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3. A prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º, nº 1 C. Civil) e é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal. Ela não visa obter uma certeza absoluta, nem, por outro lado, a mera probabilidade da verificação de um facto. Dito de outro modo não basta a crença dogmática de um adepto, mas também não é necessária a certeza de um comité de cientistas de ciências exactas para demonstrar algo em tribunal.

O tribunal decide com base numa certeza subjectiva mas que se objectiva através da racionalização e argumentação visando obter um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (cfr. Manuel de Andrade, "Noções Elementares de Processo Civil" p. 191; Antunes Varela, "Manual de Processo Civil", p. 421; Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório, III", p. 345). Esse elevado grau de probabilidade que por isso é uma convicção fundada, depende do raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, "Do Conceito de Prova em Processo Civil" p. 306 e 325). Mas nessa tarefa o juiz não se limita a ouvir, mas pelo contrário deve valorar/pesar os depoimentos usando as regras da experiência que constituem indícios e prova prima facie ou de primeira aparência, baseada em presunções simples, naturais, judiciais, de facto ou de experiência nos termos dos arts.349º e 351º C.Civ.

Por isso, na valoração das 22 testemunhas o essencial não é sequer o tempo que depuseram, nem aquilo que elas acreditam ser a realidade, mas sim o modo como depuseram, e congruência do que transmitiram face às logicas da vida e aos factos já conhecidos.

In casu, a maior parte da factualidade deriva do acordo das partes.

Estas acordam nos resultados desportivos, relatórios de contas, conteúdo objectivo dos emails, datas e conteúdo dos programas, e por exemplo na existência de concorrência pelo menos quanto às SAD´s daí que esses elementos estejam comprovados. Depois, não foi feita prova (que seria técnica) sobre quem mantinha o site benficaleaks ou sobre o efectivo conteúdos dos emails aí expostos. Para além da realidade cronológica sobre a divulgação sucessiva de emails não se logrou efectuar qualquer prova (testemunhal ou pericial) sobre a coordenação desse blog ou site. Acresce que a simples divulgação temporalmente coincidente não demonstra que " É fácil inferir a ligação entre os Réus e o "blog" "Benficaleaks, conluiados na divulgação de segredos de negócio das Autoras".

1. Da veracidade do teor dos emails

Usando as presunções supra referidas o tribunal não pode considerar que o teor dos emails objecto deste litígio são apenas "alegadamente" correspondentes à realidade, nem por outro lado que eles dizem o que as RR quer que eles digam. Para o tribunal o teor literal desses documentos corresponde ao teor literal das comunicações que constam do documento nº 10 e 10-A (emails divulgados). Isto porque, a tese das AA não faria sentido, porque se assim fosse então também teria de considerar que os segredos de negócio apropriados pelas RR também seria apenas "alegadamente pertença das AA" Ou seja, se ninguém alegou sequer que o conteúdo destes emails é falso (excepto nas situações infra de deturpação), então o tribunal terá de considerar para efeitos desta acção e em termos de máximas da experiência que estamos perante realidades verdadeiras. Mas por outro, lado como veremos, as RR fazem construções, extrapolações e nalguns casos "truncagens" que transcendem o teor literal desses elementos.

2. Da veracidade do conteúdo dos emails nos termos visados pelas RR

Pretendem porém as RR que o conteúdo desses emails demonstra de forma evidente e sem qualquer dúvidas a prática pelas AA de vários crimes que, além do mais, atentam contra a verdade desportiva. Será de salientar que para prova dessa realidade (relevante na parte da reconvenção deduzida e da justificação para a sua divulgação), mais nenhuma prova foi produzida. Na verdade quer as declarações de parte (Réu João), quer a testemunha/parte Sr. Diogo limitam-se a tentar demonstrar a realidade através desses mesmos documentos. Ora, como as RR bem sabem, um tribunal cível só pode dar como provado a existência de um crime através de uma certidão com trânsito em julgado de uma decisão criminal. E, mesmo assim, esta pode ser ilidida (arts. 623 e 624, do CPC). In casu nenhuma das partes quis na audiência prévia suspender a instância por forma a aproveitar a eventual decisão da causa criminal. E, fora dessa situação o tribunal só pode considerar demonstrada a existência dessa factualidade com um especial juízo de certeza. Ora, os emails juntos aos autos são um mero meio de prova que isoladamente não pode demonstrar o cometimento de qualquer crime. Por um lado, como as RR bem sabem, já que ainda há não muito tempo foram objecto de processos crimes semelhantes, um meio de prova isolado, descontextualizado, e nalguns casos com palavras ambíguas e polissémicas, não é suficiente para uma condenação penal ou civil. Depois, teremos de notar que da multiplicidade de emissões (cerca de 20) do programa porto canal, apenas algumas disseram respeito a, como veremos, eventos com eventual natureza criminosa e, por último, os meros emails ainda não são confissões, nem estas só por si demonstram o cometimento de crimes (2) . Ou seja, a tese das RR, não está fundada em meios de prova claros (note-se que a maior parte do conteúdo desses emails é interpretado de forma distinta pelas partes); diversos (a única prova são os próprios emails), e por isso minimamente seguros para demonstrar o "Polvo Encarnado".

3. Quanto à natureza dos segredos

A lista desses elementos foi junta no apenso liquidação, sendo que não foi impugnada. Logo essa descrição sumária está assente por acordo. Depois, a natureza secreta desses elementos resulta por exemplo, da mera descrição desses elementos. Parece seguro que relatórios de scouting, planeamento de treinos, actas da comissão de gestão, etc sejam sigilosas e secretas. Note-se que, apesar da oposição das RR estas não demonstraram, antes pelo contrário, a natureza não secreta desses elementos. Algumas das suas testemunhas quando confrontadas com esses elementos admitem que não quereriam que elementos semelhantes fossem divulgados. O Sr. Dr. Eduardo, médico especialista em ortopedia, admite que a carga de lesões de um atleta é uma informação relevante e que pode ter interesse económico. O Sr. Dr. Bruno, psicólogo e especialista em psicologia do desporto confirma que teriam interesse abstracto em saber o que faz a concorrência. E o Sr. Armando (testemunha AA): "Quanto aos segredos de negócios afirma que todas as actas da comissão executiva são sigilosas e envolvem informação reservada, que nem é do conhecimento dos restantes colaboradores.

Por fim, o Sr. Pedro (massagista AA desde agosto 2006): "Confirma a natureza confidencial da informação, que demorou tempo e trabalho a desenvolver. Diz, por exemplo, que na formação os jogadores se desenvolvam melhor e que se integrem melhor na equipa sénior. Esses elementos implicam para terceiro ganhos de tempo. Esclarece que "na metodologia avançada de treino" está em causa o conhecimento de 10 pessoas distintas, durante vários meses/anos. Mas em termos económicos não sabe o valor desses elementos incluindo aqueles em que trabalhou. A mesma testemunha esclarece que: "o documento metodologias avançadas de treino consiste numa metodologia desenvolvida pelo clube, e que usam em exclusivo. Consideram que é uma mais valia a sua metodologia. Diz que os seus jogadores estão mais bem preparados graças a isso e que se nota uma evolução. O acesso a essa informação prejudica-os porque a pessoa obtêm em minutos aquilo que para eles demorou anos a obter. Diz trabalhar numa equipa de dez pessoas, da mesma área, mas uma em cada modalidade e escalão. O treino é específico para a posição do jogador.Quanto aos restantes documentos avalia que os mesmos são confidenciais e o conhecimento por um adversário prejudica o Benfica. Admite que se mudar de equipa leva, mesmo imaterialmente esse acervo de técnicas e instrumentos de trabalho.Os dados históricos dos jogadores, se conhecidos, podem influenciar o valor de mercado dos mesmos. Diz que divulgação dos elementos, no seu caso, não levaria a uma mudança de métodos, eles mudam quando as coisas não resultam ou quando encontram outras situações ou métodos".

O Sr. Dr. Luís Horta: "Explica o controlo dos indicadores físicos dos jogadores jovens e a importância como "segredo" do conhecimento desses indicadores. Esclarece até que a sua tese de doutoramento foi nessa área e que esses dados são fundamentais de tal modo que a R não lhe concedeu acesso a esses indicadores, a título de trabalho académico. Depois esclarece que alguma dessa informação se encontra sujeita a segredo médico, por dizer respeito a dados clínicos". Conjugando os elementos objectivos (lista dos documentos) com alguns depoimentos testemunhais, à luz das máximas da experiência o tribunal tem uma certeza mais do que razoável da natureza secreta dos elementos, que tem dimensões diversas (ex contratos que possam ter sido depositados), sabendo ainda que os mesmos tiveram um custo indeterminado mas assinalável. Basta dizer que o benfica gastará anualmente 6 milhões em salários de não atletas e que 10% a 30% do tempo destes é uisado nesses segredos, que demoraram 3 a 4 anos a ser criados. Assim obtemos um valo médio indeterminado de 3,6 milhões de euros, para além dos 3,5 milhões que uma testemunha refere ter sido o custo de aquisição do projecto informático e do plano de negócios.

4. Quanto ao conhecimento/apropriações desses elementos

Esses elementos estão na posse das RR há mais de 2 anos (desde Abril 2017), segundo depoimento de parte, os mesmos estão num computador do clube, numa sala das instalações da R FCMedia; a qual era acedida pelo R João e testemunha Sr. Diogo.

Nesta matéria o Sr. Liberio técnico de informática desde 2012 do FCP, diz que "Confirma que fez dowload dos emails a pedido de João, colocaram um computador só com esse efeito. Arranjaram um computador próprio para fazer isso. O computador não estava em rede no porto até por questões de segurança e porque a rede interna estava bloqueado. Guardou no computador do FCP o qual ficou num gabinete do FCP, da primeira vez ficaram no computador do FJM e depois transferidos para pen e depois para um computador específico, que foi comprado de propósito e que não estava ligado à rede do FCP nem à internet. A palavra passe foi definida pelo Francisco e o ficheiro tinha cerca de 18 gigas, ao todo, porque foi lá ao todo 8 a 10 vezes fazer essa transferência. Não fez cópias nem fez cópias para outras pessoas nem abriu qualquer ficheiro. Depois associou esses ficheiros aos emails do Benfica quando viu as emissões do Porto Canal. Ajudou a entregar em mão todos os emails à PJ". Ora, se as RR quiseram analisar os emails e se aleguem que fizeram "uma análise exaustiva" é evidente que tiveram acesso aos anexos. Note-se aliás que João admite isso ("eu não mas o Diogo disse-me"). Ora, face às regras da experiência supra referidas não faz sentido e não é provável que num clima de guerra aberta entre dois clubes rivais, existissem pruídos éticos na leitura de informação sigilosa, importante e relevante, que permitia senão copiar, pelo menos conhecer o adversário. Acresce que essa versão da realidade é contraditada pelo que foi afirmado pelas RR., pois, se fizeram uma análise cuidada e exaustiva tiveram de analisar os anexos. E note-se aliás que, nalguns dos emails divulgados apenas os anexos tiveram interesse (sem texto) e foram efectivamente abertos e analisados pelas RR. Ou seja, é altamente provável que as RR tenham aberto esses emails e anexos, tal como abriram os divulgados e por isso está demonstrado de forma segura que quiseram ler, e leram os anexos onde se encontram esses segredos de negócio. Por fim, teremos de ter em conta que podemos usar a presunção judicial de que os serviços das RR são competentes, inteligentes e aptos. Estranho seria, pois, que gastassem toda a sua energia apenas em conhecer "os podres" do adversário e resistissem à tentação de lerem (e isso basta) os múltiplos documentos relevantes sobre a sua actividade desportiva; comercial e organizativa. Deste modo a tese de que as RR nunca tiveram conhecimento do teor dos dados é naturalmente posta em causa. Só a Ré FCP Media tem cerca de 30 funcionários (depoimento de parte), e contratou pelo menos uma pessoa para em exclusivo analisar esses emails. Logo, não é credível que não tivesse tido conhecimento de todos esses elementos. Depois, estes pela sua natureza criam curiosidade tanto mais que, por exemplo, na gravação do programa Universo Porto da Bancada do dia 19 de Setembro de 2017, junta aos autos pela Recorrentes através de requerimento de 22 de Setembro de onde resulta a referência a dados do contrato de um jogador. Depois a insinuação (efectuada pelo ré FJM no mesmo programa) do elevado salário do director de comunicação do Benfica (contrato que estava disponível nos emails conforme se pode constatar nos autos) demonstra de forma suficiente que os RR tiveram conhecimento dessa informação e a divulgaram de forma parcial. Daí a resposta positiva a esta questão.

Mas, nenhum elemento concreto permite, até agora, concluir que os RR usaram em circunstâncias concretas, tal como admitem as próprias testemunhas das AA. Quanto ao valor desses segredos o tribunal não pode, em rigor e com segurança, atingir qualquer valor. É certo que a testemunha Camilo diz que que só o projecto de transformação difgital custou 1, 5 milhões e o projecto Better Benfica 3 milhões. Logo só em dois elementos teríamos um dano de 4,5 milhões. Depois sabemos também o custo aproximado dos salários. Mas como é evidente um depoimento testemunhal é insuficiente para demonstrar essa realidade, tanto mais que por certo as AA terão faturas e orçamentos. E, por isso poderão densificar com rigor os custos desses elementos. Note-se ainda que as RR em contra-excepção vieram defender-se dizendo que esses mesmos segredos foram expostos publicamente num determinado blog. Para isso juntaram documentos no decurso do julgamento. Mas, para além desses documentos terem sido impugnados, o seu teor não demonstra o alegado, sendo apenas referido que a caixa de correio de Eugênio (poderia) ter sido exposta. Ora, o grosso dos segredos não estava nessa caixa de correio, pelo que essa factualidade das RR não pode ser comprovada.

5. Da autoria

Dizem as AA que "O Réu João refere-se sempre na 2.ª pessoa do plural - "nós" -, aludindo, a uma ligação entre ele e a Ré Porto Canal, o que é ainda visível no facto de serem aquele programa e canal televisivos o "palco" principal escolhido para a revelação de "factos". Mas o certo é que esta não provou que o mesmo exerça qualquer função no Porto-Canal. Daí a não comporvação dessa matéria. Do mesmo modo o plano global de ataque gizado pelos administradores não ficou demonstrado. Sabemos que João recebeu um prémio, mas pouco mais. Para além de escassas referências à estratég

ia (que nunca podem ser encaradas como acto autónomo de divulgação), nenhum acto concreto se pode apontar ao Presidente da Ré, e muito menos aos restantes administradores cujo nome quase não foi referido no julgamento. Daí a não comprovação dessa realidade que note-se não se basta com discursos (3) mas pressupõe acções próprias, concretas e exclusivas. Note-se, por fim, que a ligação do comitente ao Porto Canal não foi demonstrada. Por um lado este não admite ser director de programas desse canal e diz que só é assalariado da Ré FCP MEDIA. Depois, a determinação do conteúdo do programa cabia às restantes RR (depoimento do Diretor Amaro e supra referida situação ERC). Daí a não comprovação dessa factualidade.

6. Quando aos motivos da divulgação dos emails

Entendemos que essa será uma conclusão a efectuar posteriormente. Em termos factuais, por cautela, teremos de frisar que os factos não provados e provados derivam do depoimento do próprio RR no seu depoimento admite que o primeiro mail que recebeu e divulgou (com base num blog) diz respeito à cartilha, isto é, à concertação entre o Benfica e os seus comentadores nos vários programas de comentário desportivo. Ou seja a um assunto sem qualquer interesse público. Em segundo lugar é o próprio Amaro (director do Porto Canal) que admite que a pedido das RR convidou duas pessoas, uma única vez para irem ao programa para exercerem o contraditório. Ou seja, o convite para contraditório ocorreu 1 vez em 20 emissões. Em terceiro lugar o Réu (no seu depoimento) admite que gizou uma estratégia de divulgação dos emails, a qual foi comunicada à Administração do FCP (os 3 RR visados nos autos), e que os informou de que iria divulgar as cartilhas. Depois, admite a certo passo do seu depoimento que divulgou também com base no interesse do Porto (veja-se o seu depoimento ao minuto 13 e segs). Depois, diz que fez averiguações sobre a veracidade e fidedignidade dos emails (10% ele, 90% a testemunha Diogo). Afirma também não ter dúvidas que não foram autorizadas pelos visados a divulgação (João), e nunca os contactou antes dessa divulgação. Tudo isso conjugado entre si permite-nos restringir claramente o motivo altruísta da divulgação.

7. Quanto ao interesse público e forma de divulgação

Nesta matéria note-se que o depoimento de parte acaba por admitir "não sou eu que digo o que é interesse público mas a sociedade". Ora, nesta matéria é estranha a estratégia das RR que tendo arrolado como testemunhas os Directores dos Órgãos de comunicação escrita mais prestigiados, optou por tentar defender o interesse público com as declarações de parte com uma testemunha que poderia perfeitamente ser Réu (Sr. Diogo). Note-se que nesta matéria estão em causa, quase 20 programas de divulgação, com cerca de 55 emails durante quase um ano (10 meses). Pelo contrário o Jornal expresso investigou e publicou 4 emails concretos.

O Sr. Dr. Antonio (ex-diretor Jornal Expresso): "Relata a forma como o expresso relatou o tema. Diz que atendeu ao email como fonte de informação e trabalha a informação nunca se limitaram a reproduzir o email em si. Assim analisaram emails específicos (emails trocados sobre nota de um árbitro); (outro sobre informação de um delegado da liga; e outros 2 casos específicos. Ou seja, de todos os emails consideraram ter interesse público em 4 situações, sendo esse o ponto de partida para o seu trabalho jornalístico. O primeiro teste que fizeram foi precisamente sobre a autoria dos emails e confirmaram a veracidade dos mesmos, até porque o Benfica não os desmentiu. Diz que prevalece, nesses casos o interesse público porque estavam em causa elementos de corrupção. O tema permanece com interesse público e jornalístico. Não se recorda de nenhum caso divulgado relativo a factos pessoais e íntimos. Explica a forma de trabalhar dos consórcios de investigação (panama papers), que implica autonomia dos jornais relativamente à decisão de publicar e o que publicar. Quanto à forma de divulgação concorda que não houve contraditório nem divulgação plena. Considera que o Sr. João actuou como comentador e não jornalista. Desconhece o impacto das audiências na facturação do Porto Canal. Diz que o contraditório nesse local (programa) não é real nem existiu. O contraditório, não é um mero acto formal, nem esses programas são o espaço muitas vezes adequado, diz que os jornalistas mesmo que saibam que não vai haver resposta de contraditório devem, deontologicamente, sempre dar oportunidade ao mesmo. O facto de o email ser "roubado" pesa na decisão de publicação e em muitos casos não são publicados, só excepcionalmente quando o interesse público o justifica.

Nos mesmos termos o Sr. Dr. Otavio, jornalista director revista sábado desde Abril 2017, depôs dizendo: " confirma que a sua revista efectuou uma cobertura jornalística do caso por ser um caso de interesse público, do seu ponto de vista. Nunca viu o Porto Canal., que não considera jornalismo mas sim para ele era uma lógica concorrencial entre clubes não lhe interessava essa lógica. Diz que para si o que importa é a informação ser autêntica, o facto de prover de elementos subtraídos, desde que se possa confirmar a informação ela é válida jornalisticamente. Afirma que o Porto Canal para si não é um órgão de comunicação independente mas mera extensão dos interesses dos clubes".

O Sr. Dr. Paulo (director do Jornal de Noticia desde Outubro de 2018 até ao presente): Afirma que o conteúdo de alguns dos emails constituiu interesse público. E confirma que o Benfica dizia que não reconhecia os emails e que estes estavam truncados. Descreve o que o seu jornal fez e a reportagem foi sempre quanto ao conteúdo conhecido através de regras jornalística.. Esclarece que foi director do Porto Canal em 15.7.2011 até 2014, e refere que teve um trabalho isento relativo á informação generalista. Nega que nessa altura a SAD do porto tenha efectuado pressões, mas apenas dois telefonemas do réu Mateus, relativos a noticias que mencionavam o Porto Canal. Diz que era ele quem pressionava a SAD e não este quem pressionava o canal. Nunca lhe entregaram o conteúdo dos emails.

Ou seja, os Jornalistas inquiridos (que são inteiramente credíveis para o Tribunal), revelam algo bem diferente do pretendido pelas RR. Desde logo os seus critérios de interesse público foram bem mais rigorosos do que os das RR (veja-se o número de emails analisados); depois o seu método de investigação distinto (O facto de o email ser "furtado" pesa na decisão de publicação e em muitos casos não são publicados, só excepcionalmente quando o interesse público o justifica); e a sua motivação inteiramente distinta ("não é jornalismo mas sim uma lógica concorrencial"). Daí a não comprovação factual desta tese propalada pela parte e testemunha Sr. Diogo cuja isenção e descomprometimento com o objecto da causa é escasso.

Diga-se ainda, porque pelos vistos é necessário, que em termos de juízos de normalidade a ligação do depoente em relação à causa é um critério fundamental para aferir a sua credibilidade e valorar o seu testemunho. O interesse/risco na decisão da causa faz com que as declarações de parte sejam mais suspeitas (4) do as de uma testemunha isenta cujo património em nada é afectado pela decisão. (5) Portanto nesta questão o tribunal confia mais nos supra referidos Srs. Jornalistas e directores do que nos dois autores do livro Polvo Encarnado.

8. Quanto à qualidade de Jornalista

No depoimento de parte João reconhece não ser formalmente jornalista. Existe nos autos documentação que comprova isso (fls. 1362). Este afirma que actuou como jornalista mas as supra referidas testemunhas, como já expomos supra, entendem que o programa em causa nada possuiu de jornalismo mas é uma mera extensão do interesse clubista. Todas as emissões foram efectuadas sem contraditório (foi feito um convite a 2 pessoas em 1 das 20 emissões). Na maior parte das situações os emails foram lidos sem que o público pudesse sequer apreender a totalidade do documentos; depois, os intervenientes são todos adeptos portistas discutindo apenas sobre quem é ou não fanático; e por fim o escopo da intervenção como foi afinal e admitido era "encontrar as situações comprometedoras do benfica" (depoimento João). Pelo que podemos concluir que o programa e divulgação em causa nem são formal nem substancialmente programas jornalísticos.

9. Quanto à intervenção do Porto Canal

O próprio RR (João) diz que não pediu autorização do Porto Canal, porque nas suas funções cabia determinar o conteúdo desse programa. Depois, o Diretor do Porto Canal afirma de forma direta e aparentemente sincera que o conteúdo desse espaço é determinado exclusivamente pelo FC Media. Note-se que estas versão foi confirmado pelo depoimento de parte prestado que confirma determinar o mesmo na qualidade de director de informação. É certo que no programa televisivo da "Porto Canal", intitulado "Universo Porto - Da Bancada", emitido no dia 13 de Junho de 2017, ao minuto 17:50, foi dito pelo Réu João que "trata-se de uma investigação do Porto Canal". Mas teremos de notar que não foi referido um só nome desses jornalistas (seriam os que estavam de escala naquele dia e hora), o depoimento claro e preciso do Sr. Amaro que esclareceu que não houve investigação, esse espaço era da exclusiva responsabilidade da SAD e o Porto Canal disponibiliza apenas o tempo de antena. Este afirma "Diz que o programa é até de informação apesar de ser um conteúdo específico e cujo conteúdo é definido pelo director de comunicação do FCP. Diz que esse canal é de pendor clubista. Não sabe quais jornalistas do Porto que fizeram investigação aos emails do benfica. Diz que desconhecia os emails, quando começaram a ser divulgados pediu que não fossem divulgadas questões da vida privada. Os conteúdos do Porto são tratados pelo Porto num departamento próprio, que é agora dirigido por João, este responde depois para com Adelmiro que é responsável, pelo FCP Media. Os conteúdos FCP têm vinte por cento da grelha e são geridos pela equipa FCP, sem qualquer intervenção sua. Tem uma reunião semanal com Anselmo e Adelmiro para falarem sobre o Porto Canal". Os picos de audiência podem fazer com que a share nacional passe de 0,8 para 1,2; 1,3 mas 90% do seu orçamento é pago pela Altice; não pela publicidade. Confrontado com elementos de fls. 15 do apenso diz não saber da existência dos mesmos e que não ve interesse jornalístico nos mesmos. Confirma que convidou Paulo e Eugênio a exercerem direito de resposta o que não foi feito, pois, recusaram. Note-se que uma questão semelhante foi já objecto de decisão da ERC na Deliberação ERC/2017/130 (AUT-TV-PC). (6)

10. Quanto à contabilização do valor do Benfica, sua marca e montante do dano

A tese das AA é simples e foi referida por várias testemunhas (em especial pelas testemunhas Camilo e Cristovao). A marca do Benfica valerá pelo menos a avaliação internacional que consta dos autos (cerca de 350 milhões); o escândalo dos emails afectou o valor dessa marca em pelo menos 5%, logo sofreram um dano de 17/18 milhões. Nesta matéria, o testemunho do Sr. Dr. Erico foi claro, sucinto e esclarecedor. Este afirma que as variações da cotação bolsista, neste caso, são irrelevantes porque o mercado nacional não possui profundidade para que a variação da cotação reflicta o verdadeiro valor da sociedade. Depois, afirma que existem vários métodos para contabilizar o valor da sociedade (resultados antes de impostos e amortizações, cash flow-descontado; lucro liquido; etc). Quanto aos impactos reputacionais diretos, não sabe directamente o montante destes Esclarece que ocorreram situações semelhantes (ex VW). Por isso, são habitualmente aplicados métodos indirectos (ex a variação da capitalização bolsita; variações dos lucros num período. Admite que as consequências negativas derivam quer da divulgação dos emails quer do seu conteúdo. Admite porém que os restantes casos afectam a percepção dos sócios mas que esses são menos importantes do que o da subtracção dos emails. O Dr. Bernardo, director de informação, diz que foi feito um relatório interno que deu o valor de 18 milhões de euros (ou seja será o cálculo constante da p.i valor de marca x 0,05 = 17 milhões). No seu departamento diz até que a principal perda foram 250 a 300 mil euros em actividade a mais ou deslocação de actividade para minorar danos. As testemunhas em causa são diretas e credíveis, mas as mesmas reconhecem que essa tarefa é subjectiva e deveria ter sido efectuada através de peritagem que as AA, expressamente informadas pelo tribunal, não requereram na audiência prévia. Depois, note-se que a CMVM já decidiu num caso semelhante qual o método adequado para avaliação de acções de uma SAD desportiva. (7) Por isso mesmo considerando que o valor das AA é de aproximadamente 400 milhões, sempre o tribunal teria de recorrer a mero arbítrio para fixar o valor do prejuízo sofrido.

As variações do preço das acções não reflectem o valor do prejuízo. Isso é demonstrado quer pela actual cotação das acções, quer pela escassa liquidez do mercado nacional. (8) Depois, os casos internacionais não são análogos ao presente. Nem o sector de actividade é semelhante; nem a dimensão da empresa parecida, nem a causa da desvalorização é idêntica, logo não existe analogia de situações. Depois, ainda pensamos que o problema seria resolvido com a variação dos resultados entre 2016/17 e 17/18, excluindo por exemplo os derivados do péssimo resultado nas competições europeias. Mas o Diretor Financeiro das AA foi claro, não poderia ser feito esse racíocino porque as restantes receitas até subiram em geral. A terceira hipótese (nova avaliação internacional efectuada na época seguinte que demonstra uma diminuição de valor de 12 milhões), também não pode ser usada porque esta depende, e muito, dos resultados desportivos e não incluiu, por exemplo as outras modalidades. Ou seja, a descida de valor das AA dependeria, nesse prisma, mais da fraca prestação desportiva e menos da actuação das RR. Deste modo, o tribunal terá de concluir que não possui elementos para fixar de forma séria e credível o valor de afectação da marca das AA, mais a mais quando a opção por 3% ou 4% significa uma diferença de 3,5 a 4 milhões de euros. E, por último existe um argumento jurídico decisivo. O sistema judicial só indemniza danos permanentes e atende ao momento mais próximo da decisão. Quer isto dizer, que se a marca dos AA recuperou actualmente os seus valores o dano foi superado pela sua actividade e por isso não pode ser indemnizado porque foi temporário e já está ressarcido ou atenuado.

11. Quanto à divulgação dos emails no Blog Mercado Benfica

Teremos de notar que os documentos juntos pelos RR não demonstram o conteúdo desse blog., sendo aliás que as notícias referem apenas 6 gigas de emails de Eugênio. Ora, a maior parte dos "segredos relevantes" estava noutra caixa de correio que não dessa pessoa. Deste modo, o único meio de prova dessa matéria foi o depoimento de parte que, sendo parte interessada nesta realidade que lhe é favorável não é isenta e suficiente para demonstrar essa realidade. Por isso, o tribunal possui apenas segurança do teor das notícias.

12. Quanto aos danos de divulgação e despesas efectuadas

A existência dos danos foi claramente comprovada pelas testemunhas das AA. O Sr. Cristóbal (director expansão internacional): Diz que devido à divulgação das notícias sentiu logo um impacto na renovação do aluguer de camarotes corporate logo em Julho, verbas de 1 milhão e meio. Na área de patrocínios não houve problemas devido aos contratos de patrocínios, mas tiveram de falar pessoalmente com todos os patrocinadores. Foi "muito mau". O reflexo foi que na época 17/18 não cresceram e tiveram mais trabalho para obter as mesmas receitas. Concretiza que uma empresa Suiça iria comprar um camarote Top por 8 anos pelo preço anual de 1,6 milhões, negócio esse que se perdeu conforme informação do próprio comprador. No restante diz que se perderam vários negócios (ex licenciamento de marca no mercado chinês, no valor global de 85 milhões) não se concretizaram. Mas não sabe qual a razão de esses negócios não se terem concretizado (refere nomeadamente negócios em Inglaterra). A sua equipa estava numa onda de crescimento e devido a isso agora estão paradas.Mas não consegue quantificar isso. Por fim, admite que todos os restantes casos criminais nos quais os AA foram directa ou indirectamente visados agrava a percepção publica e o dano provocado junto dos patrocinadores.

O Sr. Miguel (director técnico) confirmou as características do sistema informático do Benfica, bem como do "ataque" sofrido e da actividade desenvolvida para reforçar a segurança e minorar problemas futuros. Dizendo que devido à divulgação tiveram cerca de 6 meses de trabalho a mais tendo que contratar mais pessoal. Afirma ainda que só em informática despenderam quantia não inferior a 500 mil euros. Afirma quanto ao dano que até nas visitas ao museu do Benfica alguns pais recusaram que os seus filhos aí fossem face à natureza dos factos divulgados. Esclarece que a intenção de assegurar novas medidas no sistema informático teve origem no conhecimento de que a informação foi acedida não apenas por causa da divulgação do sistema. E todas as restantes que esclareceram que em cada um dos departamentos tiveram de realizar esforços acrescidos (e contratar mais trabalhadores) para tentar minorar os danos.

Com base nesses depoimentos o tribunal e facturas juntas pelas AA o tribunal considerou demonstrados os danos liquidados. Saliente-se que a campanha do RED PASS foi, até pelo seu conteúdo, causada pela divulgação dos emails, e visou responder a essa actividade. Logo é um dano decorrente da acção das RR. De notar, porém que os problemas de concausalidade são admitidos e afirmados pelas próprias testemunhas dos AA ao reconheceram a multiplicidade de notícias desfavoráveis e as suas diversas fontes. Daí a comprovação dessas notícias, sua dimensão e importância. O critério adoptado pelo tribunal (1/3) deriva de algo comprovável à luz das máximas da experiência. A conduta das RR foi a principal causa do dano tendo em conta o número e dimensão temporal da divulgação (veja-se a cobertura do Jornal expresso e as 20 sessões realizadas pelas RR com divulgação de documentos, ao que acrescem 5 sem divulgação e inúmeras só de comentário). Depois, um dos processos crime deriva dessa mesma divulgação. Daí a comprovação da causalidade (que aliás deriva da ordem cronológica dos factos).

13 O teor dos Emails truncados

Deriva da confrontação do seu teor (doc nº 10-A) com o teor divulgado, sendo confessada pelas declarações de parte produzidas que explicou essa "corte" com "interesse jornalístico e tempo". Pode ainda ser consultado, como mero documento impugnado pelas RR o "duro" e profundo parecer da ERC junto no apenso pareceres, I; in fine.

14. Quando à não comprovação da causalidade nos resultados deportivos

Pretendiam AA e RR que devido à conduta ilicita de ambos as suas equipas de futebol teriam tido um rendimento inferior e por isso sofrido maus resultados desportivos. No caso da autora na época de 17/18 em especial nas competições europeias, no caso da R nos anos anteriores em que "perdeu a chance de ser campeã nacional". Compreendemos que culturalmente entre nós a culpa é sempre dos outros e nunca nossa, e pode ser imputada a tudo incluindo neste caso também, à divulgação de emails ou no caso da ré o polvo benfiquista. Mas a causalidade na eclosão de danos depende de juízos de probabilidade e adequação. Do ponto de vista naturalístico quando mais nexos de causa efeito existem mais difícil é provar a causalidade. Ou seja, o Benfica teria de provar que a divulgação dos emails foi conhecida dos seus jogadores; que a mesma os afectou psicologicamente; que por causa disso todos ou alguns sofreram uma perda de rendimento; que por causa dessa perda tiveram um desempenho desportivo menor e que, por causa desse desempenho é que, por exemplo sofreram uma goleada de 5-0 de uma pequena equipa Suiça. Se tivermos de apreciar a causalidade com uma segurança que permita concluir pela sua existência "com toda a probabilidade", é evidente que estamos perante uma missão impossível. Basta dizer que uma das testemunhas da Autora ainda tentou empreender esse caminho, mas bastou dizer-lhe que eram precisos factos concretos situados no espaço e no tempo (lesão do jogador x por causa do stress provocado pelos emails) para esta recuar e admitir que nada podia demonstrar. Quanto ao Porto basta chamar à colação a sua interessante testemunha Sr. Bruno, que afirmou que pode haver uma relação de Correlação (é uma hipotética relação por proximidade) mas não de causalidade (quando algo provocou outra coisa), porque além do mais "a adversidade e o desafio até pode unir a equipe". Ou seja, pelos menos nisto AA e RR partilham algo: a improcedência da ligação do seu insucesso desportivo à conduta ilícita do concorrente.

Diga-se por fim, que os demais patrocínios foram confirmados pelo seu director comercial (longo depoimento do Sr. Tomé), que confirmou também as dificuldades de negociação dos mesmos (factos 12 6 e segs). Algumas dessas circunstâncias foram comprovadas por meras presunções judiciais (ex facto 130). E, por fim, A pressão mediática foi demonstrada não apenas com base nos documentos juntos aos autos mas por ser um facto notório de conhecimento geral para qualquer cidadão nacional, mesmo não adepto de futebol. Do mesmo modo as consequências, comunicados e informações criminais baseiam-se nos documentos juntos aos autos, de onde avulta o de 7.3.2019 oficiosamente junto quanto à data da entrega dos documentos à PJ. A cobertura mediática deriva, além do mais, dos documentos nºs 5, 8, 10, 14, 21, 23, 28, 30, 31, 32, 36, 40, 42, 44, 46destes autos e n.º 37, 38, 39, 40, 42, juntos com o requerimento inicial da providência cautelar.

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4. Do direito 1. Da natureza jurídica dos emails usados pelos RR

Este é comumente denominado como o caso dos emails, cujo objeto será assim a divulgação licita ou ilícita dos mesmos.

Felizmente, como veremos, não é essa a questão principal dos autos já que a questão principal está na apropriação ilícita das RR de segredos de negócio das AA que, naturalmente não divulgaram publicamente e que a sociedade desconhece.

Mas, porque essa será uma questão lateral, mas prejudicial das restantes importa determinar se a detenção/apropriação dos emails das AA pelas RR é lícita ou não.

É pacífico entre nós e resulta do art. 12º da CRP que as pessoas colectivas podem ser titulares de direitos fundamentais e direitos de personalidade desde que estes não sejam incindíveis da personalidade singular (como é o caso da vida, saúde ou integridade física). (9)

Entre esses direitos fundamentais/ direitos humanos, encontra-se o direito à privacidade, tradicionalmente referido como o "direito a ser deixado sossegado" que consta do artigo 26º da CRP e do artigo 80º do Código Civil sendo igualmente referido no artigo 8º da CEDH.

Este direito não é incompatível com a natureza das pessoas colectivas, pelo que o respeito pela sua esfera de privacidade também existe.

A privacidade consiste, entre outras coisas, no direito de manter a sua informação secreta, garantindo esferas de não-intervenção e um espaço de silêncio.

Segundo

Paulo Mota Pinto a jurisprudência do TC parece evoluir no sentido de uma restrição do direito à protecção da vida privada a um direito relativo à informação da vida privada. Nas palavras de Capelo de Sousa (10) : as pessoas colectivas têm, analogicamente, um direito a uma esfera de sigilo, compreendendo, v.g. o sigilo de correspondência e de particularidades de organização, de funcionamento e de know-how.

Ou seja, independentemente da questão da sua posterior divulgação estar ou não legitimada nos termos de um interesse público de divulgação é evidente que, a detenção da correspondência e uso pelas RR é ilícito. Por um lado, porque enquanto meras coisas as mesmas sabem que estas não lhes pertencem e que essa detenção/posse foi efectuada com má fé (art. 1258 e 1260 nº1 do CC a contrário). Depois, porque a parte da informação relativa aos segredos de negócio é como veremos ilícita e injustificada. E, por fim porque "as cartas missivas confidenciais só podem ser publicadas com o consentimento do autor" (art. 76º, do CC).

Ou seja, escusam as RR de efectuar longas dissertações sobre os tipos legais aplicáveis que, nesta acção de natureza civil é clara e evidente a ilicitude (violação das normas jurídicas), porque reconhecem o evidente: que os emails pertenciam a terceiro e que esse terceiro nunca consentiu a sua utilização, nem esta se pode presumir (art. 340 do CC).

Diga-se aliás que mesmo que o tipo legal de violação da privacidade das comunicações não esteja preenchido (o que é absolutamente indiferente para esta acção e nem sequer vamos perder tempo a discutir), sempre estará violado o art. 209 do CP (as RR apropriaram-se de coisa móvel alheia (11) ); eventualmente o art. 190 do CP (devassa da vida privada ), o art. 76º, do CC e por causa disso o art. 483º do CC.

Pelo que não existindo autorização ou consentimento do seu titular a simples detenção ou posse dos emails é ilícita. Na verdade, uma coisa que as RR parecem esquecer é a liberdade de expressão e outra a detenção de coisas e correspondência que pertencem exclusivamente a terceiro.

Note-se aliás que, mesmo na tese das RR (receberam os emails sem contrapartida económica), estaríamos perante uma doação que é um negócio jurídico bilateral cujo objecto seria contrário aos bons costumes e por isso nulo quanto mais não seja por apelo ao art. 26º da CRP, e regras de aquisição originária de coisas móveis.

Note-se, porém, que isso não significa sem mais que esses documentos não possam ser divulgados. Como veremos infra, o modo como foram obtidos é um factor nessa valoração, mas como salienta por exemplo o Ac do TRP de 10/03/2004, nº 0313418«se houve comportamento censurável na recolha das provas [no caso, um filme gravado sem consentimento ou conhecimento do visado], isso não inquina a divulgação dos factos de que assim se terá tomado conhecimento [inclusive a divulgação do filme]. Com efeito, uma coisa é a recolha das provas sobre factos e outra a divulgação destes". O TC no acórdão nº 90/2011, de 15/02/2011, considera também que «se justifica uma separação entre a obtenção da informação e a sua divulgação (...) o facto de certas formas de obtenção não gozarem de tutela jurídico-constitucional não acarreta automaticamente igual tratamento da difusão, uma vez obtido o elemento a transmitir".

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2. Da veracidade dos factos constantes dos emails dos autos

Conforme está demonstrado existe, pelo menos, uma presunção judicial fundada nas regras da experiência que o conteúdo literal (não as extrapolações e considerações efectuadas pelas RR) dos emails dos autos (e apenas destes - doc. nºs 10 e 10-A) correspondem à realidade. Facto relevante e necessário para considerações jurídicas infra.

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3. Da concorrência Desleal

As autoras pretendem o pagamento de uma indemnização com o fundamento na existência de uma situação de concorrência desleal.

Vejamos

O Código da Propriedade Industrial foi revisto recentemente pelo DL nº 110/2018 de 20.12, que no art. 16º dispõe: as disposições do Código da Propriedade Industrial em matéria de proteção dos segredos comerciais entram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2019. 3 - As restantes disposições do Código da Propriedade Industrial aprovado em anexo ao presente decreto-lei, bem como a alteração à Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, na sua redação atual, entram em vigor no dia 1 de Julho de 2019.

Deste modo a nova regulamentação do art. 313º, do CPI quando à protecção do segredo poderia ser já aplicável a estes autos, sendo que no seu teor literal é mais benéfica para as AA (12) .

Mas, entendemos que, salvo melhor entendimento, teremos de aplicar o princípio geral, nos termos do qual, a lei só é aplicável para o futuro, razão pela qual se optará pela previsão vigente à data da conduta efectuada pelas RR (Abril de 2017 até à data da decisão da providência). Isto porque na criação de um dano extracontratual estamos perante uma situação de constituição instantânea, que deve ser regulada pela lei em vigor à data em que ocorreu Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicação no tempo do Novo Código Civil, Almedina, Coimbra, 1968, p. 65.

Nos termos do Artigo 317.º, do CPI vigente à data dos factos

1 - Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente:

a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;

b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;

c) As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios;

d) As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela;

e) As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado;

f) A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento.

2 - São aplicáveis, com as necessárias adaptações, as medidas previstas no artigo 338.º-I.".

O sentido desta previsão legal, deriva nas palavras do Ac do STJ de 12-02-2008 (in www.dgsi.pt) do seguinte: "os agentes económicos no processo de captação de clientela, em competição com os seus concorrentes, devem agir com honestidade, correcção e consideração, não só pelos seus competidores, como também com os consumidores, o que mais não é que agir com boa-fé.".

Por seu turno, a nossa doutrina (13) tem salientado que: o acto de concorrência é aquele que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado, pressupondo a disputa da mesma clientela.

Os actos de concorrência desleal, numa classificação que atende ao conteúdo dos mesmos, agrupam-se em três núcleos fundamentais:

— actos de aproveitamento (consistem na criação de uma confusão com o agente lesado, susceptível de provocar um desvio de clientela)

— actos de agressão; (consistem em falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica com o fim de desacreditar os concorrentes)

— actos de indução do público em erro ou de falsa apresentação própria; (consistem na indução do público em erro enganando quanto à qualidade da empresa ou de alguns dos seus elementos componentes).

É pacífico entre nós (14) , que um acto de concorrência desleal pressupõe três requisitos:

a) Um acto de concorrência;

b) Contrário às normas e usos honestos;

c) De qualquer ramo de actividade.

Ora, no caso presente a aplicação deste instituto à matéria de facto dos autos integrou algumas dificuldades no momento da providência, mas parece estar agora completamente clarificada (até pela simples dedução de uma reconvenção por parte de uma das RR). (15)

Com efeito a realidade do futebol evoluiu de tal modo que a figura do adepto ou fã é cada vez menos importante sendo substituído pela óptica empresarial, visando a exploração "mediática do evento", através de empresas que procuram patrocínios e assim "obter notoriedade, criar associações entre a marca e o patrocinado, influenciar atitudes, ter a possibilidade de aparecer num restrito leque de escolhas, aumentar as vendas, melhorar a comunicação e motivação interna e também a imagem corporativa, motivar a rede de distribuição, encontrar outros parceiros e combater e/ou antecipar a concorrência". (16)

Economicamente essa é uma das vertentes mais importantes dessa actividade.

Acresce que a figura tradicional do adepto também evoluiu. Na Inglaterra (17) , são usadas hoje cinco classificações: os adeptos virtuais, que acompanham os seus respectivos clubes através dos media, sem ir aos estádios; os adeptos locais, que assistem aos jogos no estádio, nas cidades onde habitam; os adeptos seguidores, que acompanham presencialmente o clube nos jogos "dentro e fora de casa"; os adeptos familiares, que vão ao estádio com mais de um membro da família; e os adeptos corporativos, que exigem atendimento especial e geralmente utilizam os camarotes para assistir às partidas.

À luz destas considerações as AA e RR são sociedades concorrentes em partes distintas do mesmo mercado, seja ele na venda de produtos, na angariação de patrocínios e na mobilidade de simpatizantes em qualquer uma das referidas modalidades. Com efeito "A concorrência não é susceptível de ser definida em abstracto e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a actividade de um agente económico atinge ou não a actividade de outro, através da disputa da mesma clientela. É, assim, possível que duas empresas sejam concorrentes quanto a certos actos e não o sejam relativamente a outros actos que praticam, como sucede, por exemplo, quando uma empresa petrolífera ou cimenteira entra em concorrência com as instituições financeiras ao efectuar, através de subscrição pública, o aumento do seu capital social ou a emissão de obrigações" (cfr. Jorge Paul, ob. cit).

Logo, teremos de concluir que a realidade actual da vida demonstra que a indústria do futebol" constitui mais uma actividade económica poderosa do que um mero desporto e, por isso, deve ser enquadrada pelo direito na concorrência desleal tendo em vista essa sua actual realidade.

Pois, se de facto, como se afirmou na providência cautelar desta acção, os adeptos não são em regra objectos concorrenciais, todos os restantes intervenientes dessa actividade (desde os profissionais, aos patrocinadores) são fungíveis, transmissíveis e mutáveis o que faz deles um objecto concorrencial.

Consideramos, por isso que estamos perante actividades concorrenciais entre AA e parte dos RR. (18)

A sociedade FCP Media, tendo em conta o capital detido pela FCP SAD está numa relação de domínio total (art. 489, nº1, do CSC) está incluída nessa relação e por isso está em concorrência.

Os Dois clubes estão também em concorrência nos termos da lei 19/2012, de 8 de Maio (19) (cfr. 1º parecer AA).

Mas, o Réu Sr. João sendo uma pessoa individual que não exerce actos de comércio não pode ser considerado concorrente (20) , pelo que não será responsável nestes termos.

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4. Dos segredos de negócio

Abordemos, em primeiro lugar a apropriação de segredos de negócio por parte das RR. Encontra-se demonstrado que, sem autorização e contra a vontade das AA., as RR têm na sua posse cerca de 60 documentos contendo, no seu interior, informação variada que diz respeito a informação clínica de atletas; processos de treino; contactos comerciais; esquemas tácticos, etc, etc, etc. Dispõe nesta matéria o art. 318º, do CPI que "Nos termos do artigo anterior, constitui acto ilícito, nomeadamente, a divulgação, a aquisição ou a utilização de segredos de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo, desde que essas informações:

a) Sejam secretas, no sentido de não serem geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis, na sua globalidade ou na configuração e ligação exactas dos seus elementos constitutivos, para pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão;

b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas;

c) Tenham sido objecto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas:

Esta norma visa proteger os segredos de empresa entendidos, como informações, metodologias ou conhecimentos com aplicação na actividade da área que constituem uma vantagem comercial da mesma.

Nesta matéria o artigo 39º do acordo TRIPs refere-se à "protecção de informações não divulgadas".

O artigo 318º do CPI trata dos "segredos de negócio" no corpo do artigo e de "informações não divulgadas" na epígrafe.

O anterior artigo 260º al. i) do CPI 95 mencionava "segredos da indústria ou comércio".

Os artigos 195º e 196º do Código Penal tratam igualmente da protecção do segredo. E, o Direito Europeu da Concorrência refere-se ainda ao saber fazer (know-how) no âmbito da categoria mais ampla da "transferência de tecnologia".

Ou seja, o objecto de protecção é amplo, incluem-se no mesmo: "listas de clientes, análises de mercado, folhas de pagamento, datas de lançamento de produtos, fórmulas e processos, código fonte, fórmulas e processos de fabrico, sobretudo na indústria alimentar, como é o caso da Coca-Cola ou do molho do KFC, mas também algoritmos como o Google Pagerank". (21)

Desde que o seu objecto seja licito e com interesse comercial/económico. Depois, como salienta Nuno Silva (22) "Não basta a existência de valor económico. É ainda necessário estabelecer uma relação de causalidade. O valor terá que resultar da circunstância de a informação ser secreta. Esta prova é fácil. De um modo geral a informação é livre e livremente apropriável. Em contrapartida, o segredo como "monopólio de facto" gera valor desde que haja alguém suficientemente interessado em obter a informação segregada. Visto pela negativa: se a informação valiosa não fosse secreta, não era valiosa porque era, como lhe é próprio, livre, logo grátis".

Ora, in casu todas essas características estão verificadas. Basta dizer que todas aquelas informações possuem valor autónomo pela sua natureza e aptidão para gerar resultados favoráveis no escopo de actividade das AA seja sob o plano comercial, futebolístico ou até do sigilo médico dos seus atletas.

Por outro lado, as mesmas não eram do conhecimento público. (23)

E, a demonstração que não estamos perante "segredos de polichinelo" pode ser facilmente comprovável pela leitura da apresentação de resultados da Ré FCP SAD onde esta não partilha elementos semelhantes da sua metodologia e organização ao público. Ou seja, afinal os usos e costumes daquele sector de actividade, não implicam, a difusão daquela informação mesmo no cumprimento das obrigações das sociedades cotadas em bolsa.

Acresce que não apenas a informação não era acessível a terceiros como os AA tomaram precauções para assim acontecer (cfr. factualidade relativa ao sistema informático), sendo que da mera análise dos emails detidos pelas RR vemos que alguns dos colaboradores das AA não possuíam acesso a esses elementos (cfr. segredos técnicos e comerciais), pelo que a sua difusão era limitada internamente.

Depois a mesma possui valor porque é secreta. É evidente que essa natureza e esse valor depende da própria informação. Uma coisa será o "esquema de livres em situação de bola parada" e relatórios de scouting e outra o teor e conteúdo dos contratos. Mas sempre diremos que o mecanismo de depósito dos contratos em entes administrativos não visa tornar públicos esses contratos ou as suas cláusulas. Desde logo o mesmo só é exigível para o atleta competir. (24) E, que por exemplo, mesmo que parte desse acervo passe a fazer parte da experiência e conhecimento dos colaboradores estes, por um lado não deveriam ter o suporte físico desses elementos e por outro sempre continuam sujeitos ao artigo 128º nº 1f) do Código do Trabalho consagra o dever do trabalhador guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios. (25)

Concluímos, pois, pelo preenchimento da natureza secreta, lícita e economicamente valiosa desses elementos das AA.

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Quanto aos elementos clínicos (26) parece claro que estes não podem assumir a natureza de segredos (27) , mas configuram a violação autónoma de um direito alheio. Assim a apropriação desses danos pode ser sancionada, tanto mais que as AA podem ser responsabilizadas perante os seus atletas pela divulgação desses elementos de segredo profissional.

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4.1. A norma em causa prevê três modalidades de actuação gradativas mas autónomas, ou seja, basta que:

a) Tenham adquirido/detido (28)

b) e/ou Tenham divulgado,

c) e/ou Tenham utilizado os segredos. (29)

No art. 39º TRIS essas três modalidades e autónomas estão claramente enunciadas (nº 2 dessa norma: "divulgada, adquirida ou usada por terceiros" (30) .

Ou seja, não é necessário para que exista uma violação desta norma que, por exemplo o FCP tenha usado o esquema de treinos do Benfica ou tenha comprado qualquer jogador objecto de observação pela equipa deste. Basta que tenha tido conhecimento do segredo em si, e, nesta matéria voltamos a frisar que em depoimento de parte foi admitida que essa informação se encontra desde Abril de 2017 num computador comprado pelo FCP, guardado numa sala do FCP, acedido por, pelo menos 2 funcionários do FCP, que segundo o alegado pelo mesmo "analisaram com rigor e profundidade " os emails e, divulgaram vários anexos da mesma relativamente a outros assuntos (ex. sms, relatórios de arbitragem, faturas, assinatura de contratos, etc).

Ou seja, pretender que as RR desconhecem efetivamente o conteúdo dessa informação seria considerar que estes são tão negligentes que nem sequer abriram os anexos que possuem há mais de 2 anos e que entregaram a este tribunal e às entidades de investigação criminal.

5. Da deslealdade

Resta apenas apurar se a conduta da ré pode ser ou não qualificada como desleal, como um acto contrário às normas e usos honestos.

Bastará dizer que os usos honestos são padrões sociais de conduta de carácter extrajurídico e correspondem a práticas sociais. Nesta matéria o Ac STJ de 24.9.96 (in www.dgsi.pt) afirmou que "as normas são padrões sociais de comportamento, tal como os usos: umas e outros deverão ser honestos, tal como é usual praticar-se entre concorrentes no mesmo ramo de actividade económica, sem nunca atingirem a desonestidade, sob pena de poderem incorrer em concorrência desleal.".

In casu os factos provados permitem imputar às rés uma conduta qualificável como actos de agressão, contrários aos usos honestos, na medida em que esta:

a) sabendo que os emails em causa pertenciam às AA e o seu uso não foi autorizado pelas mesmas apropriaram-se destes

b) Basta dizer que em todos os emails consta a seguinte informação "esta mensagem (incluindo qualquer anexo) pode conter informação confidencial para uso exclusivo do destinatário (...) se não for o destinatário por favor informe o emissor e elimine imediatamente.

c) Depois, as RR alegam a existência de interesse público para a divulgação de alegados actos criminosos das AA, mas parece que não existem qualquer causa de justificação para a apropriação de segredos de negócio legítimos e lícitos.

Por isso teremos de concluir que os actos em causa são evidentemente desleais.

Desde logo porque: "o acto de concorrência é um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado" contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica, assumindo a natureza de desleal quando seja dotado de virtualidades que lhe permitam operar uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de outra pessoa" (Ac RL de 13.7.05 in www.dgsi.pt como nosso sublinhado).

A lista de scouting; o conhecimento do plano estratégico; os contactos comerciais, etc são elementos mais do que suficientes para configurar essa perda potencial de clientela.

Depois, qualquer uso ou padrão honesto implica sempre o respeito pela propriedade privada de outrem e dos seus direitos de personalidade. Ora, as RR apropriaram-se de objectos que sabiam não lhe pertencerem e devassaram informação confidencial das AA.

Parece, pois, que qualquer comerciante médio, ainda que no meio particular do futebol, saberia que não pode ler correspondência alheia, nem apropriar-se de 20 GB de informação privada (31) .

6. Do direito de expressão/divulgação das informações

Entendendo as doutas alegações dos RR, como uma tentativa de colaboração na solução de um caso complexo, que admite e exige várias visões e diferentes perspectivas não dogmáticas e pré-condicionadas, e nunca como uma vã tentativa de ameaça com futuras indemnizações, começaremos a análise da licitude ou ilicitude da divulgação das RR à luz das decisões do TEDH.

Esse tribunal tem vindo de forma consistente a defender que a liberdade de expressão e liberdade de divulgação nos termos da liberdade de imprensa está protegida no art. 10º, da Convenção e constitui um direito essencial da sociedade democrática (32) . O seu objecto incluiu não apenas o politicamente correcto mas insultos, opiniões controversas, essenciais para a existência de uma sociedade pluralista a aplicar com "a tolerância e a abertura de espírito (33) ".

E nessa análise salienta que:

a) A liberdade mais acentuada dos jornalistas implica deveres e responsabilidades na sua actuação os quais são impostos pelos seus deveres deontológicos, códigos de conduta e regulamentação.

b) A sua tarefa é informar o público de forma imparcial não veicular ou deturpar qualquer forma específica de informação.

c) Quando assim seja os Jornalistas assumem o papel fundamental de "public watchdog" (34) , (35) .

E, esse tribunal tem salientado que não lhe compete, mas sim às autoridades nacionais, apreciar as técnicas de divulgação que devem ser adoptadas num determinado caso concreto (36) .

No que respeita ao conflito entre esse direito e o direito de privacidade previsto no art. 8º, da convenção esse tribunal tem defendido que:

a) o conceito de privacidade é amplo sem ser susceptível de uma definição exaustiva S.and Marperv. the United Kingdom [GC], nos. 30562 /04 and 30566/04, § 66, ECHR 2008; and Vukota-Bojić v. Switzerland, no. 61838/10,§ 52, 18 October 2016),

b) E inclui actividades de natureza profissional ou de natureza comercial (Niemietz v. Germany, 16 December 1992, § 29, Series A no. 251 B).

Como critérios operativos para efectuar a concordância prática destes direitos o tribunal tem apontado (37) :

1. A escolha de meios, quando possíveis, para salvaguardar o direito de privacidade cabe às autoridades dos estados (Couderc and Hachette Filipacchi Associés, § 90)

2. Estes têm também uma margem de liberdade de actuação para definir em que medida o uso da liberdade de expressão é necessário. Perinçek v. Switzerland [GC], no. 27510/08, § 198, ECHR 2015

3. O resultado prático deve ser idêntico independentemente do ponto inicial do caso (art. 10 v art. 8 ou vice versa);

4. E, os critérios práticos a adoptar nessa matéria são: o grau do interesse público da questão; a notoriedade da pessoa em causa; a conduta anterior da mesma (exposição mediática), forma e consequências da publicação; circunstâncias como esta foi obtida; veracidade da informação; e a gravidade da pena aplicável aos jornalistas (38) .

5. De notar que a versão maximalista da protecção da liberdade de expressão tem vindo a ser restringida no caso de discursos de ódio ou que possam ser qualificados como desestabilizadoras dos restantes direitos da convenção (art. 17º) cfr. Belkacem v Belgium (2017) ECHR 253 (39) .

7. Os casos nacionais mais relevantes

Nesta matéria existem dois casos nacionais relevantes em termos de precedente, pois dizem respeito ao mesmo campo de actividade.

7.1. O caso Pinto da Costa (40)

No caso Colaço Mestre e SIC - Sociedade Independente de Comunicação, S.A., contra Portugal", (41) o aqui Réu apresentou queixa contra um jornalista obtendo duas condenações nos tribunais nacionais.

O tribunal nacional considerou provado que aquele não tinha insultado qualquer árbitro e que o jornalista insinuara com as suas perguntas que controlava os árbitros portugueses, mesmo sabendo que a Liga dispunha de uma Comissão de Arbitragem independente do seu presidente. Concluiu, que o objectivo das perguntas não era informar, mas apenas rebaixá-lo, apresentando-o como uma pessoa execrável junto das instâncias internacionais do futebol. A decisão da 1ª instância foi confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto por acórdão de 2 de Outubro de 2002, onde se fazem as seguintes considerações sobre o caso: "No caso dos autos o (jornalista), ao referir-se à pessoa falando com o (Secretário-Geral da UEFA), diz que o mesmo é ao mesmo tempo presidente da Liga, patrão dos árbitros e ao mesmo tempo, ao Domingo, senta-se no banco dos jogadores; o (jornalista) mais à frente imputa um comportamento insultuoso para com os dois árbitros que exerceram funções em jogos de que o Futebol Clube do Porto saiu derrotado. Como bem se refere na decisão recorrida a entrevista em causa ao ser transmitida num programa de televisão (...), também é vista por pessoas que não dominam o conhecimento, quer das regras, quer do funcionamento das instituições que regem o futebol e por isso desconhecerão que o Presidente da Liga não tem qualquer poder concreto e institucional sobre a escolha, classificação e atuação dos árbitros (...). Assim (o jornalista) ao referir-se àquele como patrão dos árbitros (...) fê-lo intencionalmente a poder criar dúvidas ao entrevistado, assim como a todo o público televisivo, sobre a conduta (de Mateus), no sentido de beneficiar o seu próprio clube (...). Por outro lado (o jornalista) ao imputar um comportamento insultuoso para com dois árbitros que exerceram funções em jogos de que o Futebol Clube do Porto saiu derrotado, e não logrando provar tais insultos, fez com que algumas das pessoas que viram e escutaram a dita entrevista duvidassem ou suspeitassem que aquele não teria um comportamento honesto e ético, utilizando de forma ilegítima a sua posição de presidente da Liga para influenciar os resultados dos jogos de futebol a favor do seu clube. (...)".

O TEDH revogou essa condenação nos seguintes termos: as reportagens de atualidades orientadas para conversas representam um dos meios mais importantes sem os quais a imprensa não poderia desempenhar um papel indispensável de "cão de guarda". Sancionar um jornalista com uma multa penal por ter formulado as suas perguntas de uma certa maneira, bem como condenar o canal que o emprega no pagamento de uma indemnização pode entravar gravemente o contributo da imprensa nas discussões de problemas de interesse geral, não sendo de conceber sem motivos particularmente graves. Ora, estes motivos não existiam neste caso: (i) a expressão "patrão dos árbitros" decorria do objetivo de obtenção de um comentário pelo Secretário-Geral da UEFA sobre a acumulação de funções de Mateus; (ii) a questão do insulto aos dois árbitros foi suscitada para ilustrar a pergunta anterior. À luz do contexto de debate intenso sobre a matéria à época, o TEDH considerou que não se podia censurar o jornalista por tratar do modo que tratou uma questão que preocupava vivamente o público.

Desta decisão, podemos retirar as seguintes linhas força:

a) Por um lado, em 2002 os RR detinham, na mesma pessoa, a presidência da LPF, quando com referência a 2014 julgam necessário divulgar emails de amizade desse presidente para com o presidente das AA (sessão de 13.6.17 divulgação email Cláudio);

b) Por outro que a liberdade jornalística implica um espaço de discricionariedade e o uso de linguagem incisiva/injuriosa.

c) Que a corrupção e verdade desportiva é um tema de interesse público.

7.2. O caso Sporting

Mais recentemente, apesar de duas instâncias terem legitimado a actuação de jornalistas, uma decisão condenatória do STJ veio a ser posta em causa pelo TEDH. (42)

O tribunal de 1º instância considerou provado que um dos jornalistas do Público tinha tido acesso, através de fonte não revelada, a um documento do Ministério das Finanças, onde se referia que uma determinada quantia devida a título de contribuições à Segurança Social, anteriores a 1996, não tinha sido incluída num contrato de dação em cumprimento concluído entre o clube e a administração fiscal no âmbito de um plano geral de recuperação de dívidas fiscais ("plano Mateus"). Foi também dado como provado que o clube não tinha recebido da administração fiscal qualquer informação ou ordem de pagamento relativa a qualquer quantia devida a título das contribuições em causa. Por sentença de 15 de abril de 2005, o tribunal de 1ª instância julgou improcedente o pedido do Sporting Clube de Portugal, considerando que os jornalistas tinham exercido o seu direito à liberdade de expressão, garantido pela Constituição e pelo artigo 10º da CEDH. Com efeito, o artigo em causa dizia manifestamente respeito a uma questão de interesse público e os jornalistas tinham respeitado os princípios da ética jornalística, na medida em que tinham boas razões para acreditar na veracidade dos factos em causa, apesar de não se saber se a dívida em questão existia efetivamente, aspeto que não tinham conseguido esclarecer junto da administração fiscal.

O STJ, atribuiu a indemnização de 75 mil euros, pois considerou "No caso vertente ocorre um conflito concreto entre o direito de personalidade na vertente de crédito e bom nome de uma pessoa coletiva de utilidade pública e o de liberdade de informação através dos meios de comunicação social de massas, que não pode deixar de ser resolvido em termos de prevalência do primeiro em relação ao último".

Por seu Turno o TEDH decidiu que: "

a) Existia manifestamente interesse público

b) Os jornalistas agiram de boa-fé e de forma a fornecer informações exatas e dignas de crédito,

c) Com respeito pela deontologia jornalística. Recordou, para o efeito, que os "deveres e responsabilidades" inerentes ao exercício da liberdade de expressão revestem-se de muita importância quando existe o risco de atentarem contra a reputação de uma pessoa singular ou coletiva.

d) Sem puderem afirmar, mas apenas presumir que as declarações factuais difamatórias eram verdadeiras.

e) E que os meios de comunicação social podem razoavelmente considerar as suas fontes como credíveis no que diz respeito às informações.

8. O Discurso Comercial

A liberdade de expressão também sofre restrições no caso "do discurso comercial".

O TEDH confirma que este, e a publicidade estão também protegidos no art.º. 10º, mas o critério/teste da necessidade é mais exigente do que por exemplo nos casos de discurso político.

Deste modo existe um grau de protecção menor quanto à comunicação comercial (43) e dentro dela uma protecção ainda menor nos casos de discurso misto ou híbrido que contém em si elementos comerciais e não comerciais que ficam sujeitos ao crivo e protecção da concorrência desleal.

No caso Markt Intern (44) O tribunal alemão negou a proteção da liberdade de expressão das declarações da Markt Intern, alegando que elas foram feitas para fins de concorrência. A Comissão (considerando que houve uma violação do Art. 10 da CEDH) afirmou que a expressão foi devida a interesses económicos.

O TEDH analisou a questão salientando que:

1. Em contexto comercial terá de existir uma efectiva necessidade para alcançar os objectivos almejados.

2. Depois, analisa os interesses em jogo (o direito de opinião e os interesses de pessoas que podem ser lesadas por um discurso),

3. O discurso é analisado globalmente em todos os seus elementos (comerciais e não comerciais);

4. A ponderação de elementos comerciais e não comerciais ocorre no âmbito do teste de "debate público"; a pergunta é se o discurso contestado pode contribuir para um debate público sobre uma questão específica?

5. Se o elemento não comercial for superior ao comercial, um nível mais alto de proteção será concedido ao discurso contestado.

6. Depois disso será feita, de novo, a análise dos interesses conflituantes em jogo estão novamente equilibrados.

A questão fundamental ao estabelecer seu nível de proteção é, portanto, a distinção e a ponderação entre os elementos comerciais e não comerciais do discurso, sendo menor a protecção na medida da maior "comercialidade" do discurso.

A aplicação da legislação de concorrência desleal foi novamente examinada pelo Tribunal no processo Jacubowski (45) no qual se considerou que uma restrição a um jornalista contendo comentários negativos sobre uma agência de notícias alemã não violava o Artigo 10.

Em março de 2003 (46) , o TEDH declarou inadmissível uma solicitação de uma empresa que possuía e publicava um jornal, que foi condenado a abster-se de publicar determinado material num artigo criticando um jornal concorrente, mediante exposição da cumplicidade no esforço e crimes de guerra. O Tribunal considerou que o artigo era parte de um debate sobre uma questão de interesse público, mas continha elementos de concorrência desleal. Por isso, os tribunais nacionais tinham razão em considerar que, conta as declarações depreciativas e falsas contidas no artigo, os elementos da concorrência desleal superaram a contribuição para um debate de interesses públicos

Por fim, no caso Hertel (47) (debate sobre a tecnologia micro-ondas) foi decidido que "what is at stake is not a given individual's purely 'commercial' statements, but his participation in a debate affecting the general interest". Logo, terá ficado implícito que o âmbito do direito de expressão em expressões não comerciais é mais extenso e merece maior protecção.

Em termos semelhantes segundo Sinde Monteiro (48) a jurisprudência alemã efectuou uma evolução nesta matéria. A jurisprudência mais tradicional entendia que o "ataque directo ao direito protegido da autora a um desenvolvimento livre de perturbações do seu círculo de atividade empresarial" só seria justificado se o lesante tivesse agido em defesa de interesses legítimos e escolhido o "menor mal jurídico", usando o meio mais "cuidadoso" e não ultrapassando com a sua crítica a "medida objetivamente imposta" (49) .

Essa posição evolui para: "Quando está em causa que se forme uma opinião pública numa questão importante para o bem comum, os interesses privados, a saber, os interesses económicos dos indivíduos, têm em princípio de passar para 2º plano. Estes interesses não ficam por isso sem proteção, pois o valor do direito fundamental patenteia-se também justamente nisso que cada um dele pode fazer uso. Quem se sente lesado através de uma declaração pública de outrem pode igualmente replicar perante a opinião pública. Somente na confrontação das ideias sustentadas com igual liberdade se realiza a opinião pública, formando a sua opinião pessoal os particulares membros da sociedade a quem aquelas se dirigem".

9. O uso de documentos/emails

Por fim, existe uma quarta limitação ao direito das RR.

Estas, convém não esquecer, usaram e divulgaram meios de comunicação privados, que são em si mesmos documentos e que foram usados como forma de comprovação/demonstração da sua tese (que as AA cometeram uma séria de graves ilícitos criminais).

Como é evidente uma coisa é a imputação. Outra, diferente é o uso do documento que comprova essa alegação.

O TEDH no caso STOLL v. SWITZERLAND (n. 69698/01) considerou que o uso de documentos, no caso sujeitos a segredo de Estado, num artigo publicado por um jornalista, constituía uma violação do art 8º, que naquele caso implicava uma limitação da liberdade de opinião. Decidindo que "The Court considers that the manner in which a person obtains information considered to be confidential or secret may be of some relevance for the balancing of interests to be carried out in the context of Article 10".

Ou seja, não poderão as RR pretender neste caso usar os emails ilicitamente na sua posse como se fossem documentos públicos ou legítimos (50) .

9.1 Uma última limitação do TEDH diz respeito ao artigo 6.º, n.º 2 da CEDH.

Com efeito, se as "formalidades, condições, restrições, sanções" à liberdade de expressão, à luz do 10.º, n.º 2 devem ser objeto de uma "interpretação restritiva" e só podem ter lugar quando exista uma "necessidade social imperiosa. Não podemos esquecer que quando se tratem de imputações de factos sobre crimes, todos devem respeitar o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 6.º, n.º 2 da CEDH, ou seja, coibir-se de "afetar a justiça de um julgamento por influência da opinião pública e, consequentemente dos juízes" (51) .

Contudo, respeitar a presunção de inocência não significa negar o direito à difusão de imputações de factos sobre crimes aos particulares, pois apenas os "órgãos representativos de um Estado estão proibidos de dizer que uma pessoa é culpada antes da sua culpa ter sido determinada por um tribunal". Assim exige-se mais contenção, mas não se exige aos cidadãos ou aos media que corroborem factos injuriosas com o mesmo grau de certeza que o poder judicial, "em pé de igualdade com o do processo criminal", mas apenas que "a base factual seja sólida".

Contudo, os média, sempre que imputem factos desonrosos, têm o dever deontológico de tentar adquirir a versão dos factos do sujeito visado (52) , que como vimos as RR se esqueceram de efectuar antes e após a divulgação dos emails.

10. As normas nacionais

Sinteticamente diremos que entre nós o art. 37º, nº 1, da CRP reconhece a todos o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, sem impedimentos nem discriminações. Esta norma consagra dois direitos: o de se exprimir livremente; e o direito de se divulgar.

Já foi decidido que a propaganda faz parte da liberdade de expressão (53) . No caso da publicidade, ao ter, por definição, fins lucrativos, não faz parte (art. 60º, nº 2) da tutela da liberdade de expressão e do direito de informação, sobretudo em vista da defesa dos consumidores. Assim, a liberdade no caso de publicidade (54) possui um âmbito de proteção mais estreito.

A proteção também não é condicionada pelo assunto objeto do pensamento manifestado. E não depende dos fins visados pelo agente. Encontra-se assegurada pela liberdade de expressão a manifestação de juízos de valor relativamente a todas as matérias e quaisquer que sejam as finalidades. Comunicações com conteúdos chocantes, ofensivos e mesmo danosos estão cobertas por esta liberdade. (55)

Mas o art. 26º da Constituição proclama que a todos é garantido o direito ao bom nome, garantindo o art. 70º do C. Civil a sua protecção em termos de lei ordinária.

Considera-se existir uma corrente jurisprudencial liberal e outra conservadora consoante se maximiza ou não a protecção do direito de honra em conflito com o direito de livre expressão. (56)

E, por fim a liberdade de expressão está limitada:

a) pelos Limites imediatos ou imanentes;

b) por restrições legislativas (ex. ultraje símbolos);

c) Limites de uma colisão de direitos, os quais devem ser solucionados através do princípio da concordância prática, segundo a qual se procura obter o máximo de proteção para cada um dos direitos, comprimindo-os mutuamente de forma proporcional. Caso tal não seja possível em certas situações é antes necessário que se encontre o direito "preponderante". (57)

Nos termos do do artigo 484.º do CC, as violações à honra podem gerar a obrigação de indemnizar pelos danos causados na esfera de outrem, verificados os demais pressupostos do artigo 483.º do CC. Mas o exercício de um direito (liberdade de informar) consubstancia uma causa de exclusão da ilicitude, pelo que é importante apurar se em concreto existiu ou não.

11. Os limites da adequação social

Pretendem os RR que "Pela importância que o desporto em geral e o futebol em particular representam para os cidadãos em qualquer sociedade democrática, inclusivamente como entretenimento libertador de tensões sociais, impõe-se garantir uma reforçada liberdade de expressão quando estiverem em causa condutas expressivas adotadas em contexto futebolístico".

Com o devido respeito discordamos dessa afirmação. Desde logo as decisões do TEDH citadas não permitem, bem pelo contrário, essa conclusão, pois só dizem respeito ao grau de exposição de figuras públicas. Depois, o grau de exigência no cumprimento de deveres jurídicos depende da possibilidade de conformação dessas pessoas. Ora, AA e RR são sociedades cotadas em bolsa, com um elevado património e volume de negócios, que com a venda de um simples activo geram dezenas de milhões de euros. Acresce que, supostamente são sociedades comerciais que deveriam agir com racionalidade económica. Depois parece que actuam numa actividade que pretende fomentar regras de Fair Play que começam pelo respeito do adversário e pela protecção do prazer lúdico do futebol. Logo, não parece ser excessivo impor-lhes de uma forma mais acentuada o dever de cumprir essas normas.

Numa segunda perpetiva se Albert (58) afirmou "aprendi no futebol tudo o que sabia sobre a moral humana", então neste caso impõe-se exigir uma elevação dos patamares éticos usados, por forma a evitar que empresas fomentem entre si guerras abertas que usam o interesse público como mero pretexto para se atacarem entre si.

Acresce que, na sociedade nacional esse rigor, parece tão mais necessário quando o espaço mediático é dominado por uma exposição que ultrapassa largamente a dimensão económica dessa actividade. Sendo que o clima de confronto (da qual é reflexo, mas também causa o caso dos autos), pode contribuir para casos de violência desportiva que, recorde-se, deram origem a várias mortes de adeptos; agressões de jogadores e inúmeros incidentes e "guerras" verbais. Note-se aliás que requerida complacência das RR, além de violar o princípio da igualdade, omite que no caso das AA e RR estamos a tratar de empresas que possuem televisões privadas, que utilizam como se os fins justificassem qualquer meio. Ou seja, as necessidades sociais impõem um maior rigor na análise dos comportamentos de todos os intervenientes nesta acção e não qualquer tipo de complacência pela dimensão hoje claramente exagerada, hiperbolizada e por vezes "perigosa" do fenómeno futebolístico.

Parece-nos seguro que se uma SAD desportiva usa os seus meios de comunicação tem de agir de forma, no mínimo idêntica à de uma empresa televisa cumprindo deveres básicos que existem para todos os que querem actuar nessa área. As RR pelos vistos pretendem efectuar uma "concorrência desleal" às empresas jornalísticas, considerando que lhes deve ser exigido menos do que a estas em termos de regras de conduta.

Por fim, convém salientar que a valoração das causas de exclusão da ilicitude (neste caso a legitimação da conduta das rés) deve ser feita à luz da valoração social global da conduta concreta (59) , sendo que os limites imanentes da liberdade de expressão são, no mínimo uma forma de valoração global dessa mesma conduta.

Conforme salienta Jorge (60) devemos usar a adequação social como critério de interpretação por forma a não punir condutas socialmente adequadas". Mas essa adequação é aferida por índices objectivos e critérios concretizadores. Ora, in casu a conduta das RR não pode ser socialmente tolerada porque foi praticada violando as mais elementares normas do jornalismo que regula aquela concreta área e forma de actuação. Ou seja não são as RR que podem qualificar a sua conduta, mas esta é qualificada por mera comparação com as normas para o sector televisivo e regras deontológicas, e nesta matéria as testemunhas jornalistas inquiridas são claras na critica ao modo e conteúdo das divulgações.

Acresce que, essa valoração passa por um aumento do grau de exigência da conduta das RR. Em primeiro lugar. porque nenhum cidadão e apenas algumas SAD´s possuem o domínio de televisões. Logo, a utilização desses meios deve ser prudente e rigoroso. Depois, a violação dos direitos de terceiro exige uma elevada necessidade que, como vimos não ocorreu. E, por fim, porque, como salienta Maria Ribeiro de Faria (ob cit, 559) actuando o agente numa lógica promocional não pode inverter a valoração penal a seu favor".

12. O Caso concreto

12.1. O interesse público.

Este não se confunde com curiosidade pública ou interesse dos adeptos das RR ou até, com os critérios que os seus funcionários erigiram na escolha dos factos a divulgar.

Existem três agendas, ou interesses: a agenda política, onde se reflectem as questões do interesse do governo; a agenda mediática, que se refere aos interesses dos meios de comunicação; por fim, a agenda pública que reflecte assuntos de interesse da sociedade.

Numa sociedade democrática o conceito de interesse público deve ser entendido como abrangendo todos os temas que revistam de uma "utilidade social", isto é, que sejam "relevantes para a vivência social", contribuindo para a formação de uma opinião pública robusta.

Coisa diferente são as situações de mero sensacionalismo (ou "voyeurismo") ou ataques pessoais gratuitos

Ora, é evidente e seguro que as suspeitas de corrupção, atentado contra a verdade desportiva e demais crimes públicos constituem interesse público.

Mas, teremos de notar que, dos 20 programas emitidos pela RR entre abril de 2017 e fevereiro de 2018 há casos evidentes de mero sensacionalismo, de tal modo, que, note-se nem sequer são justificados ou analisados nas alegações apresentadas.

Assim os insultos de um dirigente em relação a um árbitro (sessão do dia 10.10.2017); o comentário do presidente da AA em relação a um "comentador (sessão de 13.12.2017); a cópia de uma publicação do FB (sessão de 29.8.2017) e um pedido de ajuda material de um ex-colaborador das AA (sessão de 31.10.17), não integram qualquer interesse público e por isso a sua divulgação é desnecessária, tanto mais que, não mereceram acompanhamento por parte da "sociedade". Note-se aliás que nas suas doutas alegações as RR justificam com esse interesse 11 das 20 sessões de divulgação. Logo, quase 50% são assumidamente curiosidade pública ou discurso meramente concorrencial.

12.2. Da inexistência da qualidade de Jornalista

Nem as RR (com excepção do Porto Canal, cuja absolvição será efectuada infra), nem os RR pessoas singulares são jornalistas e/ou actuaram nessa qualidade.

Isto do ponto de vista substancial e formal.

Formalmente o programa em causa constitui um espaço de divulgação da actividade do clube sendo o seu conteúdo determinado por este (cfr. depoimento de parte e depoimento director director-geral). Em segundo lugar o Réu FJM não possui a carteira jornalista desde 2012 (doc. de fls. 178 providência).Ora, de acordo com a Lei n.º 1/99, de 01 de Janeiro, art. 1, 1 - São considerados jornalistas aqueles que, como ocupação principal, permanente e remunerada, exercem com capacidade editorial funções de pesquisa, recolha, selecção e tratamento de factos, notícias ou opiniões, através de texto, imagem ou som, destinados a divulgação, com fins informativos, pela imprensa, por agência noticiosa, pela rádio, pela televisão ou por qualquer outro meio electrónico de difusão.2 - Não constitui actividade jornalística o exercício de funções referidas no número anterior quando desempenhadas ao serviço de publicações que visem predominantemente promover actividades, produtos, serviços ou entidades de natureza comercial ou industrial. (61)

Do ponto de vista substancial parece seguro que a forma de emissão dessa "informação" violou as normas deontológicas dos Jornalistas e nunca visou ser um espaço de informação.

De acordo com o Novo Código Deontológico (cuja aprovação é de Janeiro de 2017, mas que reproduz normas semelhantes do anterior) "1. O jornalista deve relatar os factos com rigor e exatidão e interpretá-los com honestidade. Os factos devem ser comprovados, ouvindo as partes com interesses atendíveis no caso. A distinção entre notícia e opinião deve ficar bem clara aos olhos do público. O jornalista deve utilizar meios leais para obter informações, imagens ou documentos. O jornalista deve salvaguardar a presunção de inocência dos arguidos até a sentença transitar em julgado. O jornalista deve respeitar a privacidade dos cidadãos exceto quando estiver em causa o interesse público (...).

Ora, se analisarmos a forma como essa informação foi divulgada é desde logo evidente que não foi accionado o contraditório antes da mesma ser exposta. (62) . Depois, foram convidados 2 dos visados numa ocasião para estarem presentes (ou seja, existiu 1 tentativa de contraditório já após divulgação em 1 de 20 sessões). Acresce que todos os comentadores/jornalistas presentes nessa divulgação eram adeptos ou funcionários das RR ou actuavam como tal, logo estamos perante uma mera simulação de pluralismo e isenção (63) .

Em terceiro lugar a forma de exibição dos emails assumiu uma lógica de clara propaganda (com anúncios de divulgação, pausas e suspensa artificial); depois se a finalidade era informar, raramente os emails foram exibidos mas apenas lidos, o que nunca possibilitou ao público em geral a sua leitura total, não truncada, e crítica.

Note-se aliás que o livro o Polvo Encarnado é brilhante para, usando as palavras do Réu, demonstrar isto:

- pág. 30 (sem reproduzir qualquer email na sua totalidade mas apenas os excertos) admite que afinal quem se apoderou das comunicações foi "o presidente da AG da liga"/ no programa diz-se que se trata de espionagem das AA.

- A fls. 64 e a propósito do antigo caso Apito Dourado afirma-se que este não era válido por: "ausência de contraditório (os visados não tiveram acesso às provas que lhes diziam respeito e muito menos tiveram oportunidade de as contestar". (sublinhado nosso)

- A fls. 129 que a televisão do clube (no caso benfica TV) é um instrumento de poder ao serviço da turma (...); fls. 130 descreve negativamente os procedimentos dessa TV que, se ajustam aos adoptados neste caso (definição de um discurso oficial; escutas truncadas e seleccionadas, por comentadores de um clube, etc.,

Ora, segundo Charles Debbach, Le Droit de l’Audiovisuel" Dalloz, 2ª edição, 1991, págs. 490 e segs: "devido à audiência alargada dos seus noticiários, os respectivos profissionais têm uma especial obrigação de objectividade. O jornalista deve conferir à notícia uma impressão de conjunto, conforme à realidade, sem espírito polémico, nem vontade de tomar partido; mas o jornalista deve também fazer um comentário objectivo dos factos, ultrapassando o seu simples relato; tal liberdade de comentar deve ser exercida com discrição; a crítica de terceiros deve ser pesada e exercida unicamente na medida em que ela é necessária à informação objectiva do público.

Tal objectividade implica (64) seis elementos principais:

• balanço e equilíbrio na apresentação de um facto;

• rigor e realismo do relato;

• apresentação de todos os principais pontos relevantes;

• separação de factos e opiniões, mas tratando as opiniões como relevantes;

• minimização da influência da atitude do jornalista face à notícia relatada;

• evitar simpatias, rancor ou propósitos "desviantes" da notícia.

Nada disto foi feito.

Se o objectivo era divulgar os emails é estranho que apenas em escassos casos o texto destes possa ter sido directamente lido pelo público. Ou seja os adeptos portistas estão convencidos de que as AA cometeram esses actos sem nunca terem lido, na maioria dos casos, um único email.

Depois, não se faz, na maioria das situações, o seguimento das "insinuações". Por exemplo na sessão do dia 22.8.17 não se revela que afinal, a reclamação do árbitro, exemplo do polvo das AA, foi improcedente. No caso por exemplo de 6.2.18 (suposta conversa com Martim) nem sequer se investigou se foi ou não elaborado e pago o aludido parecer). Na proposta de 26.12.2017 (criação de blog com orçamento) não se informa se esse blog foi ou não criado e se funciona. Na sessão de 8.8.2017 (suposto acesso a computador de José) desvirtua-se que pela localização temporal da conversa este já não trabalharia nas AA (apresentação de réplica num processo laboral); pelo que se esse computador estava disponível, teria de ter sido entregue pelo mesmo ao seu proprietário (Autora SAD).

Concluímos, portanto, que as RR não agiram na qualidade de jornalistas, mas sim de sociedades concorrentes das AA e não podem por isso usar dessa qualidade enquanto ampla justificação de actuação nos termos do art. 10º, n2, da CEDH

Basta dizer com Alain Woodrow (65) , que a conduta das RR "sofre de diversos vícios que a transformam (...) num veículo de propaganda e menos num veículo de informação propriamente dita; tendem a convencer o leitor, mais do que a informá-lo no sentido de este extrair da notícia a sua própria conclusão. A nossa sociedade está cada vez mais mediática ou mediatizada, onde cada vez mais se torna conhecido e vulgar o que ontem era estranho e insólito, onde o quarto poder está firmemente instalado com poucas regras de conduta e muitos meios".

12.4. Da natureza comercial da informação

Como admite a própria Ré SAD esta tem uma relação de concorrência com as AA, a qual é naturalmente prosseguida pelos seus colaboradores (Réu FJM) e empresas associadas, uma das quais visa precisamente a intervenção nos media.

Nesta medida a divulgação da preparação de entrevistas por parte de assessores e não apenas exclusivamente por parte do presidente das AA (divulgação de 3 emails no programa de 5.9.2017) visa claramente, apenas denegrir e satirizar as capacidades intelectuais deste.

Do mesmo modo a divulgação do célebre contrato de bruxaria, apesar de em teoria poder integrar um crime semipúblico, visa o mesmo objectivo. Basta dizer que nem sequer se averiguou se a assinatura do mesmo pertence a um dirigente do Benfica; nem se divulga uma das últimas respostas que parece indicar que o mesmo não foi assinado. Ou seja, o fim visado pelas RR não é informar ninguém, mas pura e simplesmente "gozar" com o seu concorrente através da correspondência que obteve do mesmo.

13. Da deturpação da informação

Como salientou o TEDH no caso Stoll (66) o modo como é feita a divulgação é fundamental para aferir a sua legitimidade. In casu o parecer da ERC (ainda não transitado) mas que pode ser usado como mero documento impugnado pelas RR. revela várias truncagens e adulterações que, note-se não se explicam como pretende o Réu João com o "tempo" e "interesse jornalístico". Desde logo as RR tiveram quase um ano e 20 programas com a duração de aproximadamente uma hora para exibir os documentos.

Assim, por exemplo, é estranho que se visavam informar o público não tenham exibido o cartaz anexo ao pedido de bilhetes a "custo reduzido" do dia 18.4.2017 que foi efectuado para uma iniciativa da CM Batalha "excursão com avós".

Do mesmo modo, se pretendiam a revelação do plano de modalidades (sessão de 2.1.2018), omite que se trata de um ponto em sete, (67) ou seja seleccionar uma frase e destaca-la não permite ao público tirar a sua própria conclusão do contexto e importância da mesma para quem elaborou o plano.

Por fim, no caso dos emails trocados entre Paulo e Eugênio as RR truncaram deliberadamente uma expressão que deturpa o sentido da missiva que divulgaram.

No primeiro email omitiram que; "Os maiores erros têm sido cometidos pelos internacionais, nomeadamente quando arbitram o Benfica"

No segundo email omitiram que "os grandes sábios dos painéis que algo está a mudar, o porto já não manda, mas... ainda não compreendem onde está o poder. O poder está no trabalho dia a dia, na busca da verdade e da seriedade e isso faz a diferença. Hoje quem nos prejudicar sabe que é punido, e este espaço foi conquistado com muito trabalho do 1º ministro".

Note-se que neste caso, a omissão nitidamente dolosa, cirúrgica e inteligente, desvirtua totalmente o sentido dessa comunicação. Esta deturpação selectiva do texto é pior do que uma mentira, pois, essa é facilmente posta em causa, a deturpação, é bem mais difícil de detetar e nunca porá em causa a primeira impressão já criada.

Convém salientar que a mais grave e bem construída imputação às AA de comportamentos danosos foi efectuada pela reportagem do jornal Expresso de 17.6.2017 (descida de nota de um árbitro), o que demonstra que o Jornalismo bem feito é sempre mais esclarecedor, e por isso quem está interessado em informar o público deveria até deixar este campo para esses profissionais.

14. Conclusão

Das 20 sessões de divulgação que integram cerca de 55 emails seriam apenas legitimadas por um efectivo interesse publico e necessidade as de:

1. 19.12.2017 (1 email - comprovação de apoio a claques);

2. 13.6.17 (5 emails - amizade com presidente da Liga e ligação a Manuel/observador)

3. 19.10.2017 (1 email com lista de candidatos a árbitros assistentes)

4. 21.6.17 (1 email envio de mensagens de Alfredo)

5. 2.1.2018 (2 emails informação arbitragem)

6. 5.12.2017 (6 emails informação arbitragem)

7. 6.6.2017 (2 emails já referidos e truncados)

Mas depois, teremos de ter em conta que as RR apresentam esta divulgação como uma luta pela punição das AA pela prática de crimes de corrupção e verdade desportiva que era necessário denunciar.

Ora, em 22.6.2017 as RR entregaram todas as comunicações às autoridades criminais, tendo conhecimento pois que estas estavam a ser tratadas, analisadas e investigadas.

. Se é certo que o princípio da presunção de inocência não impede o exercício do seu direito de opinião. Também é certo que a partir dessa data a necessidade de divulgar comunicações privadas, num contexto de concorrência comercial, é atenuado, muito atenuado. Ora, todas essas divulgações com excepção da nº 4 foram efectuadas posteriormente à entrega dos meios de prova às autoridades, pelo que não são necessárias nos termos do conflito de interesses e limites imanentes à concreta liberdade de expressão comercial das RR.

Se assim é a única divulgação legítima porque adequada e necessária, seria a do email de fevereiro de 2014 recebido por Eugênio com o seguinte texto: "Os ficheiros são de mensagens do F Gomes presidente da FPF à altura ainda Presidente da Liga. chamo a atenção das mensagens enviadas ao Carlos no ficheiro Carlos - 2.ª mensagem. Aí, o actual presidente da FPF declara eterno amor ao azul e branco. São estas duas criaturas que querem mandar no futebol português e já mandam na arbitragem e na disciplina. Heitor DPH - Advogados".

Do mesmo não resulta que tenham sido as AA a praticar esse concreto ilícito (interceptar as mensagens), como a RR bem sabe (68) . Acresce que, as RR na sua contestação dos autos em várias páginas de doutrina e jurisprudência defendem que não cometeram o mesmo crime de violação de correspondência, considerações essas que, ironicamente, seriam então aplicáveis à detenção pela AA desses elementos que afinal não integrariam também esse crime.

Mas, para este tribunal o fundamental para também considerar desnecessária a divulgação desse email é o facto de esta dizer respeito a factos de 2011 (mensagens) e 2014 (email); lesar duplamente a privacidade de terceiros (da A e da "vítima" inicial Sr. Alfredo, que por certo pensava já poder "por uma pedra nesse assunto" e viu mais uma vez divulgado o mesmo. Note-se que é o Réu Joau que afirma no livro o Polvo Vermelho essas mensagens são "uma violação quase pornográfica da sua privacidade" (pág. 33 desse livro); que afinal a espionagem foi feita pelo presidente da Assembleia Geral e não pelas AA, mas mesmos assim decidiu divulgar esses emails. Note-se que as mensagens são de 2011, o email que as enviou à AA é de 2014 e estas foram divulgadas pelas RR em 2017. Logo a existir espionagem esta teria ocorrido 3 anos depois da apropriação das mensagens, sendo que a informação principal (que Alfredo é adepto Portista) é pouco ou nada relevante por ser pública. E depois, porque em termos civis o prazo de 3 anos para a existência de qualquer direito de indemnização já teria caducado. Sendo que a responsabilidade penal já prescreveu (194º, nº1 do CP pena de 1 ano prazo prescrição 2 anos art. 118º, nº1, a. d), do CP)

Logo, as RR denunciaram publicamente comunicações privadas de uma figura pública numa situação juridicamente prescrita e civilmente caducada, sabendo que não foram as AA quem realizou a intercepção dessas comunicações (cfr. livro v programa).

Concluímos, portanto que também aqui essa divulgação não se encontra legitimidade por qualquer causa de justificação.

15. Da responsabilidade das RR pelo exercício do direito de expressão e violação do bom nome das AA.

Resta agora abordar a relevâncias das imputações efectuadas pelas RR aquando e por causa da divulgação desses emails, incluindo o conteúdo do livro "O Polvo Encarnado".

As AA fundamentam o seu pedido com base no instituto da concorrência desleal.

Nos termos do Artigo 317.º, do CPI vigente à data dos factos

1 - Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente: (...)

b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;

Ora, como vimos com excepção das deturpações efectuadas (que visam embelezar a tese das RR) as opiniões das RR não são falsas.

É certo que segundo os pareceres (69) junto a estes autos esse facto não impediria o funcionamento autónomo da cláusula geral. Mas, sempre com o devido respeito por melhor opinião, parece-nos que a cláusula geral sendo indicativa ou exemplificativa não pode permitir a integração de uma situação contrária à de uma das suas alíneas enunciadas. O resultado obtido seria contraditório com o teor literal e sistemático da norma. E, segundo Carlos Olavo (70) , esta norma pressupõe sempre uma afirmação não verdadeira, pois, "alusões verdadeiras, ainda que prejudiquem um concorrente beneficiem o regular funcionamento do mercado". Mesmo que assim não seja, ao não se aplicar o art. 484º, do CPC existe uma relação de consunção entre o regime civil e o da concorrência desleal. (71)

Daí concluirmos que essa conduta das RR não poderia ser sancionada com base nas normas de concorrência.

16. Da utilização do art. 484º, do CC

Numa concepção tradicional esta norma visa as imputações de factos verdadeiros (72) desde que estes afectam o bom nome ou o crédito de qualquer pessoa, singular ou colectiva. (73) Todavia mesmo que esta estivesse preenchida sempre teríamos de considerar que, nessa medida e tendo apenas em conta a liberdade de expressão a conduta das RR estaria legitimada (74) .

Segundo Renato Lopes Militão (75) "Apenas os juízos de valor totalmente desprovidos de base factual poderão ser considerados «excessivos», devendo por isso ser submetidos a um «critério de proporcionalidade».

Neste sentido os Acs. do STJ de 13/01/2005, proc. n.º 04B3924, e de 14/02/2012, consideram que «a prova da exactidão dos juízos de valor é impossível de realizar e seria atentatória da liberdade de expressão, importando, tão-só, que os mesmos não se encontrem, totalmente, desprovidos de base factual, sob pena de poderem ser considerados excessivos, devendo, então, ser sujeitos a apreciação, de acordo com um critério de proporcionalidade".

Por seu turno o TEDH entende que ainda que se esteja perante a manifestação de juízos de valor ofensivos da honra dos visados, o direito à liberdade de expressão deve prevalecer no caso de tais juízos possuírem alguma sustentação factual. Segundo afirmou este Tribunal no seu aresto de 15/02/2005, proferido no caso Steel e Morris c. Reino Unido, "se a verificação dos factos é susceptível de ser provada, já a verdade dos juízos de opinião é insusceptível de ser demonstrada; quando uma determinada afirmação corresponde à manifestação de uma opinião, a proporcionalidade da ingerência. Importa ainda referir que, mesmo no âmbito do direito de informação, a exigência da verdade dos factos não deve ser rigorosa, sob pena de se inviabilizar o exercício desse direito. Assim, apenas se exige que o agente atue de boa fé no que concerne à verdade dos factos que transmite. Consistindo essa boa fé na convicção do agente na verdade de tais factos, decorrente de diligências investigatórias adequadas às circunstâncias do caso por si desenvolvidas (76) .

Por isso, neste caso e face ao teor literal dos emails das AA é evidente que existe uma base factual mínima que por si só legitimaria a liberdade de expressão das RR que, não são manifestamente desproporcionados face ao campo de actividade de ambas as partes (veja-se qualquer programa de comentário desportivo nacional para se ver que acusações e teorias da conspiração semelhantes são repetidas quase semanalmente em função de qualquer caso futebolístico).

Diga-se por fim que mesmo quanto ao livro "O polvo Benfiquista" igual conclusão terá de ser efectuada. Por um lado, como veremos, a publicação do mesmo não pode ser assacada às RR nos termos do art. 500º, do CC. Por outro, o mesmo não reproduz qualquer email, (77) mas enuncia apenas a tese da conspiração que as RR e esse autor defendem. Saber se a tese é certa ou errada depende da leitura esclarecida e crítica do livro. Considerar o seu título atentatório do bom nome das AA está no limite da liberdade de expressão, sendo que a expressão polvo como sinónimo de mafioso já foi usada largamente dirigida a entes vários, incluindo alguns órgãos do Estado.

Por exemplo, o TEDH no Ac de 23/07/2013, proferido no caso Sampaio e Paiva c. Portugal Urbino Rodrigues c. Portugal, no qual estava em causa a condenação interna do requerente pela prática de um crime de difamação, por haver escrito, num artigo de opinião publicado num periódico, que determinados métodos eram «típicos de mafiosos» e que a pessoa visada nesse artigo — um jornalista — omitira deliberadamente factos. Tais juízos possuíam alguma base factual, pelo que se encontravam protegidos pela liberdade de expressão, o que levou esse Tribunal a condenar o Estado português por violação do art. 10.º da CEDH.

Ou seja, os juízos factuais e opiniões usadas pelos RR estão legitimados ao abrigo do direito de liberdade de expressão e por isso não podem fundar qualquer indemnização.

17. Da violação do art. 483º e 76º, do CC

Todavia, pelas razões que analisamos supra e que aqui se dão por reproduzidas concluímos que a conduta das RR constitui um ilícito civil nos termos do art. 76 e 483º, do CC.

Com efeito está agora em conflito o direito de privacidade das AA e uma parte do direito de expressão das RR (a utilização de comunicar a sua opinião usando documentos ilicitamente na sua posse pertença de terceiros),

Ora, por um lado na prática as RR raramente exibiram e reproduziram os seus emails limitando-se a ler enxertos dos mesmos, logo parece que limitar o seu direito á não utilização desses documentos respeita o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, isto é, é adequada, porque necessária para salvaguardar a intimidade das AA e proporcional (já que as RR exercem quase totalmente o seu direito de expressão e protege parcialmente privacidade de terceiro).

Tentamos aqui efectuar uma concordância prática desses bens, limitando de forma menos gravosa o direito à liberdade de expressão, de modo a que se encontre uma solução, que garanta a convivência equilibrada e harmónica dos bens em presença até onde for possível. (78)

Note-se aliás que esta ideia surgiu da simples leitura do doc nº 25 (livro escrito) onde curiosamente nenhum email é reproduzido na integra. Quer isto dizer que se o Réu entendeu não ser necessário divulgar esses emails que se limitam a enunciar (que note-se poderiam então ser apreciados integralmente pelo público que finalmente poderia informar-se, lendo-os na integralidade), então é evidente que a sua mera leitura parcial e parcelar em 20 programas televisivos não é também necessária para o exercício do seu direito. Ou seja se a ré não exibe os emails permitindo que o público os leia na sua integralidade, também não precisa de os ler , truncando por vezes o seu sentido, e impedindo uma compreensão destes.

Note-se aqui a abissal diferença da recente divulgação de uma filmagem privada do vice-chanceler austríaco Strache, que foi gravado a prometer a uma suposta sobrinha de um milionário russo a adjudicação de contratos públicos em troca de apoio financeiro. Os jornalistas exibiram esse filme de uma só vez (não durante várias sessões); de forma integral; ocultando terceiros; e sem comentários. Ou seja, quando o meio de prova é essencial a divulgação deste fala por si. Quando, pelo contrário, isso não acontece o comentário é longo, parcial e comprometido, o que revela que esse meio de prova ou não é decisivo ou é pouco relevante.

17. b. Afirmada a ilicitude e a culpa das RR importa averiguar a imputação objectiva.

Com efeito o caso dos autos poderia levantar alguns problemas de causalidade.

Quanto ao dano de divulgação de emails teremos de ter em conta que se demonstrou a existência de factos que também são aptos a gerar ou agravar esse mesmo dano, já que estes foram divulgados por outras entidades muitas das quais órgãos de comunicação social. E, a existência dos processos crimes contra as AA que não podem ser imputados causalmente às RR..

Esta circunstância poderia implicar a existência de uma causa virtual, que ocorre quando "há uma causa real, efectiva do dano; e há, ao lado dela, um facto que teria produzido o mesmo dano se não operasse a causa real ".

Mas entre nós, só se aceita a relevância da causa virtual negativa - a que exonera (ou reduz) a responsabilidade do autor da causa real, que alegou e provou a existência da causa virtual, situando-se o problema "não no domínio do nexo causal, mas no capítulo da extensão do dano a indemnizar " (79) .

"A circunstância de o processo factual de que resultou o dano dos AA só em parte ser imputável aos réus, visto outros órgãos de comunicação social terem difundido notícias de teor idêntico não os exime da sua responsabilidade, ao contrário do que os réus sustentam, apenas relevando para efeito de quantificação da indemnização". (80)

Como expressivamente afirma Antunes Varela (ob cit págs. 922 e 923), a propósito da comparticipação (lato sensu), esta pode verificar-se em relação à mesma causa do dano ou resultar da concorrência de duas ou mais causas na direcção do mesmo dano. «Em face do lesado, quer haja subsequência (adequada) de causa, quer haja causas cumulativas ou mera coincidência de causa de natureza distinta, qualquer dos responsáveis é obrigado a reparar todo o dano».

Com efeito estamos aqui perante uma causalidade cumulativa não necessária, também designada de dupla, plural ou adicional, em que há várias causas para um dano, qualquer uma das quais suficiente para, individualmente, produzir o resultado. (81)

Nesta matéria o Ac da RC de 13 de maio de 2014 decidiu que "o dano (...) verificou-se em consequência da eficácia causal dos dois factos e comportamentos que, como "esferas de risco, com potencial de alicerçar a responsabilidade, convergem para um mesmo resultado", o que significa que também se encontra protegido o nexo causal".

O Ac do STJ de 19.5.2015 n.º 154/10.8TBCDR,S1, Relator Juiz Conselheiro Júlio Gomes, chegou a uma conclusão semelhante (82) . E o Ac da RC de 5.5.2015 n.º 293/13.3TBCDN.C1, Relatora Juíza Desembargadora Maria João Areias: considerou que a actuação global dos demandados criara uma determinada esfera de risco ao legítimo proprietário e que a impossibilidade em determinar o efectivo lesante dentro de um grupo de pessoas não pode prejudicar o lesado, excepto se os demandados lograssem a prova de que não haviam causado o dano. (sublinhado nosso).

Concluímos, pois pela verificação da relação de causalidade que conjugada com a culpa e ilicitude impõe a obrigação das RR indemnizarem as AA.

18. Da responsabilidade dos RR administradores

Pretendem as AA a condenação de três Administradores das Rés Sociedades por aplicação do disposto nos arts. 64, 73 e 79 do CSC.

Vejamos

Estas três normas prevêem a imputação de um evento danoso ao património pessoal dos Administradores quando estes actuem de forma culposa.

O art. 79º, dispõe que: "Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções.

2 - Aos direitos de indemnização previstos neste artigo é aplicável o disposto nos nºs 2 a 6 do artigo 72.º, no artigo 73.º e no n.º 1 do artigo 74.º

Essa é uma responsabilidade (neste caso) extracontratual e subjectiva, que pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil: facto, ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade (cfr. Ac STJ de 28.2.2013 nº 89/11.3TBCBR.C1.S1.).

No que respeita aos terceiros é discutido o que sentido a dar à expressão directamente constante do art. 79.

Mas como salienta o Ac do STJ de 29.1.2014 nº 548/06.3TBARC.P1.S1"Para os efeitos previstos no art. 79º, nº1 do CSCom., danos causados directamente pelo gerente aos sócios ou a terceiros são aqueles que, assentes em responsabilidade delitual comum, ocorrem em termos que não são interferidos pela presença da sociedade - designadamente, a recusa ilícita de informações ou o fornecimento de informações falsas que causem prejuízos -, sendo irrelevante para a produção de tais danos, ainda que invocada, a representação da sociedade".

Ou seja, esta norma excepcional pressupõe e exige que a conduta pessoal dos Administradores tenha uma participação essencial no processo causal que provocou o dano sem interferência (total ou parcial) da sociedade

Nesta medida Menezes Cordeiro afirma que na sua previsão estão em causa danos causados pelos administradores sem a interferência da pessoa colectiva. (83)

Ora, no presente caso e face aos factos provados é evidente que todos os actos danosos foram praticados através das sociedades não tendo as AA demonstrado qualquer acto isolado dos RR administradores.

Deste modo, sem necessidade de mais considerações impõe-se a absolvição dos RR Srs. Mateus; Alfredo e Anselmo.

19. Da responsabilidade das RR. sociedades

A responsabilidade das 4 sociedades pressupõe e exige a prática de actos ilícitos e culposos concretamente causadores de um dano na esfera das AA.

No que respeita à FCP SAD e o FCP teremos de ter em conta que nos arts. 26.º e 27.º, da Lei n.º 5/2007, de 16 de Janeiro procede-se à distinção entre clubes e SD, definindo os clubes desportivos "como pessoas colectivas de direito privado, constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, que tenham como escopo o fomento e a prática directa de modalidades desportivas", e as SD como "as pessoas colectivas de direito privado, constituídas sob a forma de sociedade anónima, cujo objecto é a participação em competições desportivas e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada no âmbito da modalidade"

Ora, as condutas provadas foram praticadas tanto em nome da SAD como do clube como resulta do simples título e emblema usado no programa televisivo, sendo ainda certo que a entrega da correspondência pertença das AA, a sua guarda e tratamento foi efectuada pela sociedade FCP Media pelo que esta terá de ser também responsabilizada.

Questão diversa diz respeito à sociedade Avenida dos Aliados, SA (titular do Porto Canal). Os factos provados demonstram que esta não teve qualquer intervenção no conteúdo do programa em causa cuja concepção e direcção estava a cargo das primeiras RR no quadro de um acordo prévio de repartição de espaços e tempo de emissão. Note-se aliás que conduta semelhante deu origem à coima constante da Deliberação ERC/2017/130 (AUT-TV-PC). (84) Logo não podemos imputar à mesma qualquer acto concreto de lesão dos direitos das AA. (85) É evidente que a responsabilidade civil pode ser praticada por omissão art. 486º, do CC. Mas o art. 70º, da Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho dispõe que "Os operadores de televisão ou os operadores de serviços audiovisuais a pedido respondem solidariamente com os responsáveis pela transmissão de materiais previamente gravados, com excepção dos transmitidos ao abrigo do direito de antena, de réplica política, de resposta e de rectificação ou no decurso de entrevistas ou debates protagonizados por pessoas não vinculadas contratualmente ao operador".

Ou seja, seria necessário alegar e provar que os membros desse programa, nomeadamente FJM tinha uma ligação a essa sociedade e não apenas à FCP Media.

Logo, nos termos do art. 342º, do CC e independentemente de qualquer outro tipo de responsabilidade (penal ou contra-ordenacional) essa sociedade (Avenida dos Aliados) não pode ser condenada nestes autos (86) .

20. Da relação comitente/comissário

Estamos aqui perante uma responsabilidade originada por um facto praticado por um terceiro. O fundamento destes casos especiais de responsabilidade mediata deriva da violação de especiais deveres de diligência no exercício de actividades com repercussões sociais. Nestas situações, e como salienta EUGENIO (87) , a responsabilidade é imputada indirectamente a quem, aparentemente, nada teve que ver com a prática do facto.

O artº 500º, nº 1, do Código Civil dispõe que: "Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar."

Este instituto pressupõe a existência de uma relação de dependência entre o autor do facto danoso e o responsável pelo cumprimento da obrigação de indemnização. O comitente é, por isso, apenas aquele que possuiu uma faculdade real e efectiva de controlo e direcção da actividade realizada pelo comissário. É essa relação de dependência entre esses dois sujeitos jurídicos que legitima a imputação de um dano na esfera daquela que directamente, não deu causa ao mesmo (88) .

Este mecanismo existe em todas as ordens jurídicas (89) , tendo sido configurado no nosso ordenamento, à semelhança do art. 2049º, do Codice Civile Italiano (90) , como uma forma de responsabilidade objectiva, nos termos da qual o comitente não se poderá eximir a indemnizar o lesado, mesmo que demonstre ter cumprido integralmente o seus deveres in eligendo ou in vigilando do comissário.

Entre nós e nos termos do art. 500º, do CC, só podemos afirmar a existência dessa relação quando estejam preenchidos os seguintes requisitos:

a) Existência de vínculo entre o comitente e comissário;

b) Que o comissário pratique um acto danoso no exercício da sua função;

c) Que exista uma responsabilidade do comissário.

A nossa doutrina tradicional (91) afirma que o termo comissão não tem o sentido técnico, preciso, dos arts. 266.º e segs. do C. Comercial, mas deve ser entendido no sentido amplo de serviço ou actividade realizados por conta ou sob a direcção de outrem, podendo esta actividade traduzir-se num acto isolado ou numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual.

ANTUNES (92) define comissão como "serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem, podendo essa actividade traduzir-se num acto isolado ou numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual". Por seu turno RIBEIRO optou por definir comissão como "um serviço de qualquer natureza: de facto ou de direito, de qualidade superior ou inferior, transitório ou permanente" (93) .Por fim, PESSOA JORGE define-a como a "realização de actos de carácter material ou jurídico, que se integram numa tarefa ou função confiada a pessoas diferentes do interessado". (94)

Parece, pois, seguro, não ser necessário existir qualquer nexo de subordinação entre o comitente e o comissário, mas apenas que o acto culposo imputado ao comissário seja realizado no exercício da sua função. Por causa disso é que basta para que exista um exercício da função, a existência de um contrato de mandato ou de trabalho ou a realização de uma tarefa sob a determinação de outrem (95) .

*

20.1 Face a essas considerações é simples concluir pela responsabilidade da ré na produção do dano concreto, pois, encontra-se demonstrado que recebeu, processou, guardou e divulgou os emails das AA na qualidade de colaborador, funcionário, trabalhador dependente das RR tendo para tal informado e obtido autorização da respectiva administração. Logo é claro que este violou o art. 483º do CC, dando causa adequada e culposa ao dano das AA.

Nesta matéria o nº 2 do artº 500 exige que "A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada."

Esta norma pretende que o facto danoso seja praticado no exercício da comissão. Nas palavras de MANUEL (96) "há-de tratar-se dum acto próprio das funções do órgão ou agente". Todavia, é posição praticamente unânime da doutrina no sentido de não fazer coincidir o âmbito do exercício de funções com o mero quadro de actividades materiais desenvolvidas pelo comissário no estrito cumprimento das suas funções. Nessa medida ANTUNES (97) salienta que são de admitir algumas extensões na interpretação do quadro de funções abrangidos pela relação de comissão, defendendo a doutrina maioritária se devem considerar abrangidos todos os actos que caiam no quadro geral das funções atribuídas, definindo como tal todos aqueles actos que tenham com as funções cometidas um nexo de causalidade - que sejam previsível e abstractamente adequadas ao exercício daquelas funções. Excluem-se, pois, do âmbito do quadro de funções os actos praticados por ocasião do exercício das funções, sendo que neste caso, o nexo entre o facto danoso e as funções cometidas ao comissário é meramente temporal ou espacial (98) . Daí decorre que todos os comentários pessoais do comitente e mesmo expressões usadas pelo mesmo em entrevistas possam ser imputadas às RR na medida em que foram proferidas por causa, no âmbito e na mesma ocasião da comissão.

Questão diversa é a imputação do documento nº 25 (livro O Polvo Encarnado) que foi publicado em nome deste e de outro colaborador (testemunha nos autos) e cujos direitos de autor foram recebidos por estes a título pessoal. É evidente que a informação aí contida deriva do exercício das funções. Mas, parece que o mesmo já não faz parte do "quadro funcional dessa relação de comissão". Basta dizer que essa conduta ultrapassou os limites funcionais e económicos dessa relação, já que foram os autores quem receberam os seus lucros.

MENEZES (99) fala a este propósito no "(...) âmbito material da incumbência feita ao comissário" como limite da imputação do facto ao quadro de funções. Nesta medida para a aplicação do art. 500º, nº2, do CC importa apenas determinar da existência (ou não) de uma relação causal entre as funções do comissário e o facto danoso.

Ora, no caso vertente a função confiada era simples analisar e tratar as informações recebidas e divulga-la. Logo a apropriação, como vimos dos segredos e divulgação da correspondência situa-se no âmbito da comissão. A publicação desse livro não, porque essa actividade é exterior, anormal e transcendente da relação de comissão e por isso esse único e preciso dano (que veremos ainda se é ressarcível) não pode ser imputado às rés.

20.2. Diga-se, por fim, que idêntica conclusão é alcançada pela simples análise teleológica da relação comitente-comissário. Esta visa tutelar a normalidade das funções do comissário (100) , reconduzindo-se, no fundo, à tutela das aparências perante um terceiro, eventualmente lesado. Nessa medida o critério da adequação causal entre o facto danoso e as funções exercidas pelo comissário é o que melhor garante e permite tutelar as expectativas concretas desse terceiro. Ora, se assim é então será de excluir a responsabilidade do comitente em todos aqueles casos em que seja manifesto que a acção transcende as funções confiadas, exactamente porque aqui o terceiro lesado não pode pressupor que o comissário actuava no âmbito da relação de comissão. Concluímos, pois, pela responsabilização das RR e do Réu FJM nos termos do art. 500º, do CC.

21. Dos danos

Pretendem as AA ser indemnizadas em três dimensões:

Por um lado, dos danos resultantes da violação dos seus segredos de negócios; outro na afectação do valor da marca; despesas que tiveram para minorar danos e um terceiro nas consequências desportivas da actuação das RR.

Este terceiro pedido, tal como o reconvencional, é manifestamente improcedente, pois, incumbe ao lesado provar a culpa do lesante (art. 572º. Do CC) e o nexo de causalidade entre o dano e a lesão (art. 563º, do CC).

Quanto aos segredos de negócio, apesar do tribunal ter admitido a sua última junção de documentos, as RR nem sequer lograram provar como lhes competia a existência de qualquer divulgação desses mesmos segredos por parte de terceiro. Logo quanto a esta matéria a excepção das RR que poderia implicar uma diminuição da indemnização terá de improceder.

Todavia quanto a essa indemnização o tribunal não possui elementos para liquidar qualquer dano ainda que através da equidade conforme foi solicitado. É evidente que a indemnização deve ser fixada nos termos do 338-L do CPI: "Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, o tribunal deve atender nomeadamente ao lucro obtido pelo infractor e aos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela parte lesada e deverá ter em consideração os encargos suportados com a protecção, investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito".

Mas, não se logrou apurar qualquer lucro do infractor nem sequer qualquer custo concreto suportado pelas AA.Basta dizer que dos cerca de 60 segredos que foram objeto de apropriação, nenhum, absolutamente nenhum pode ser quantificado. O tribunal não sabe quanto custaram os relatórios, quanto valem as avaliações de atletas, etc, etc, etc., sabe apenas que todos eles em conjunto importam numa quantia relevante de vários milhões de euros. Logo aplicar aqui directamente a equidade não é densificar um dano é pura e simplesmente adivinhar a natureza, valor e limites do mesmo. Relembra-se que essa liquidação ocorreu já no decurso do julgamento. Nenhuma factura ou documento foi junto e por isso o tribunal não pode, com base no depoimento apenas de uma testemunha considerar provado que "o projecto Better Benfica custou 3 milhões de euros (...) ou que a transformação digital 1,5 milhões". Por certo que as AA possuem documentos que permitem liquidar esses danos, tal como possuem documentos sobre os custos de scouting e ou poderão demonstrar quais as despesas anuais em Investigação.

Ou seja, o tribunal considera que as partes possuem meios simples (faturas), ou possíveis (perícias) que permitem liquidar em momento ulterior esse dano, cuja existência e natureza está demonstrada, e que até pela sua dimensão, implica rigor e certeza na sua avaliação (101) . Deste modo nos termos do art.609º, do CPC relega-se para execução de sentença a liquidação desse dano

22. Do dano de divulgação da correspondência

Nesta situação estamos perante uma situação também de existência de um dano mas de desconhecimento dos seus limites/quantum. Mas ao contrário da anterior situação neste caso o tribunal entende que mais nenhuma actividade instrutória pode densificar e concretizar esse dano, pois, as partes tiveram já possibilidade de instruir o processo com esse pressuposto e não o conseguiram. Por isso, como salienta, por exemplo o Ac da RC de 11.10.2017 nº 228/15.9T8SEI.C1: "estando em causa um dano cujo valor exacto não é susceptível de apuramento e que apenas poderá ser indemnizado com recurso à equidade, a fixação da respectiva indemnização não poderá ser relegada para posterior liquidação caso existam já os elementos necessários para o juízo equitativo que há-de presidir à determinação do valor da respectiva indemnização".

Importa, pois, proceder a essa fixação.

23. Dos danos emergentes

Pretendem as AA serem indemnizadas de danos correspondentes a despesas/contratações que efectuaram para minorar a repercussão/consequências do dano.

Lograram provar que despenderam 784.579,56 euros por causa directa ou indirecta dessa divulgação.

O dano emergente não é apenas o directo, mas todo a diminuição patrimonial derivada da lesão (cfr. art. 563º, do CC). Logo se devido à divulgação da sua correspondência as RR tiveram de contratar mais funcionários, reforçar o sistema informático e suportar mais custos para obter os mesmos resultados essa despesa é indemnizável. De notar que a campanha publicitária do red pass visou claramente usar o humor, a sátira e a ironia para responder e assim atenuar as acusações das RR. Estas podem não gostar mas deram causa a esse dano emergente da sua conduta de divulgação.

24. Da relevância da concausalidade na fixação do dano patrimonial

Nesta matéria teremos de ter em conta a proximidade temporal de todas essas condutas e causas (a actuação RR inicia-se em abril de 2017 e termina em fevereiro 2018), o facto de serem eventos cumulativos do dano; e à natureza semelhante das imputações/revelações (responsabilidade criminal). Depois, não podemos esquecer que a necessidade de segurança dos sistema informático não deriva apenas da conduta das RR (não está demonstrado como a informação foi acedida); que a publicidade ao Red Pass favoreceu também as AA., na medida em que manteve e aumentou o número de subscritores), e que por exemplo a contratação de mais colaboradores deriva de outras causa que não apenas a conduta das RR.

Depois a própria natureza do teor das comunicações é nalguns casos grave e deu origem á credibilização do seu conteúdo e teor. Infelizmente, troca de insultos e acusações parecem ser correntes no Futebol. Mas a danosidade destas concretas acusações deriva, parcialmente, do concreto teor do que foi escrito ou anexado aos emails divulgados e isso dependeu apenas e só das AA.

Considerando as situações de concausalidade resultantes dos factos provados (cfr. por exemplo reportagem revista Sábado; investigação expresso, etc.), mas nunca esquecendo que a divulgação foi efectuada pelas AA durante 10 meses em 20 ocasiões, o tribunal considera suficiente, equitativo e proporcional reduzir o valor total a indemnização pelos danos patrimoniais em 1/3. Deste modo é devida a quantia comprovada a qual, devido aos referidos eventos de causalidade cumulativa é reduzida de 1/3 ascendendo a 523.023,04 euros.

25. Do dano futuro

Pretendem as AA que as RR sejam condenadas no pagamento das quantias que se vierem a vencer a título de danos emergentes. Nos termos do art. 564º, nº2, do CC os danos futuros só são indemnizáveis, se foram previsíveis. In casu decorreram 2 anos sobre a interposição da acção e nenhuma outra quantia se venceu, tanto mais que nenhum articulado superveniente foi apresentado. Parece, pois, seguro que esta parte do pedido terá de improceder, já que não se demonstrou a certeza e probabilidade desse dano.

25.1. Do dano de divulgação

Em segundo lugar nesta sede pediam as AA a atribuição da quantia de 17 milhões de euros a título de dano na sua marca

Teremos de ter em conta que, por um lado o dano de lesão da marca não ficou demonstrado (pelo menos na dimensão requerida pelas AA.), pelo que irá apenas e só indemnizar a divulgação da correspondência, através da equidade como dano não patrimonial. (102)

A equidade constituiu uma cláusula geral, aberta e indeterminada, que pressupõe uma liberdade concretizadora e interpretativa do aplicador da lei, mas que exige limites operativos concretos, mediante os quais exista uma adequação dos interesses individuais, mas também um respeito dos interesses gerais garantindo a aplicação uniforme do direito.

No fundo, aquilo que distingue a equidade da simples aplicação da lei ao caso concreto é uma diferença de grau e não de metodologia, intenção ou mecanismos operativos. (103)

Se, na célebre frase de ARISTÓTELES (104) a equidade desempenhava a função do "direito do caso concreto", esta afirmação pressupõe que o juízo de equidade seja análogo a outras situações semelhantes e não a uma situação arbitrária para além de todos os limites já fixados.

Para balizar essa operação existem indicações sistemáticas que são essenciais.

A primeira e mais simples decorre do art. 494º, do CC., que se limita a enunciar: o montante dos danos causados; as circunstâncias do caso concreto; o grau de culpabilidade do agente e a situação económica do lesado.

As fronteiras da operação estão já mais delimitadas (a Ré FCP SAD obteve lucros de 6,8 milhões de euros em 2018, pelo que por exemplo seria esse o limite máximo da indemnização); o número de emails divulgados é de 55, em 20 sessões televisivas, durante cerca de 10 meses.

Ou seja, o meio (TV) foi apto e adequado e podemos dizer que é o mais danoso para causar a lesão;

O número de sessões e factos divulgados é também elevado.

A situação económica das RR é boa (aliás serão poucos os lesantes que possuem disponibilidade de um canal de televisão para efectuar este dano).

A sua conduta foi efectuada com dolo na modalidade mais intensa (sabiam que estavam a ler, usar e divulgar correspondência privada).

Como veremos, truncaram até dois emails para melhor passar a sua mensagem.

Divulgam sem qualquer pudor comunicações privadas, sobre assuntos pessoais.

Depois, a privacidade dos emails divulgados é elevada (atingiu múltiplos colaboradores das AA e terceiras pessoas); afecta vários anos de comunicações (desde 2010), e o volume é saliente.

O dano é, em concreto atenuado pela veracidade das afirmações e pela sua natureza. Não podemos esquecer que, o facto de as afirmações contidas na correspondência serem verdadeiras implicaria sempre uma redução da indemnização como característica relevante do caso concreto, porque o "Direito não pode encarar com os mesmos olhos a verdade e a mentira" (105) . Note-se, por fim, que os problemas de causalidade cumulativa também ocorrem aqui, mas em muito menor dimensão, porque a repercussão mediática das divulgações foi claramente visada pelas AA, mas que atenderá a esse factor na fixação concreta.

Os casos análogos (106) nacionais (como é evidente os internacionais não estão sujeitos à capacidade económica das empresas nacionais) expressam danos algo diminutos, mas importantes.

O supra referido Ac do STJ no caso Sporting (107) atribuiu a este uma indemnização de 75 mil euros, mas como vimos foi posta em causa pelo TEDH mas liquidada ao lesado.

No já antigo caso partex (imputação à empresa da colocação de um escuta telefónica na PGR), a indemnização foi de dez milhões de escudos (Ac STJ de 17.10.2000 in CJSTJ, III, p. 78).

Se usarmos como fator indicativo esses dois valores (em especial o assumido pelo caso Sporting) já possuímos um valor mínimo (75 mil euros). Se actualizarmos esse valor de acordo com a inflação obetemos o valor de 85.229,00 (108) , pela publicação num jornal diário d euma notícia relativa à existência de dívidas fiscais de um clube.

Como ponto de partida na fixação do dano temos que se multiplicarmos pelo número de sessões de divulgação (20) obtemos =1.704.580,00 (109) , valor esse que seria assim o limite máximo da indemnização, o qual face ao número de meses (10), número de sessões de divulgação (20), só pecará por diminuto, tendo em conta os valores correntes da actividade das RR (110) .

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25.2. Análise concreta dos emails

Nessa ponderação consideramos que a indemnização será maior ou menor na mesma medida do interesse público que alegadamente foi usado para a sua divulgação. Ou seja, os emails relativos a possíveis crimes públicos e que estão cobertos por maior legitimação social terão por isso menor indemnização pela sua divulgação. Depois, o dano depende também do conteúdo mais ou menos gravoso dos emails; do número de pessoas afectadas e da ressonância que essa mesma divulgação teve. Nestes termos os emails relativos ao contrato de bruxaria são sem dúvida os mais graves, seja pelo conteúdo, pelo escopo da sua divulgação (111) meramente concorrencial, e pela ressonância dos mesmos em notícias no estrangeiro. Do mesmo modo os emails que foram truncados/adulterados implicam uma maior ilicitude, elaboração e dolo. Partindo supra referido valor fixado pelo STJ para, recorde-se uma notícia de jornal relativa à existência de uma divida fiscal (85.000), o tribunal considera curial agrupar os emails em 4 categorias.

O primeiro diz respeito aos emails que não possuem qualquer interesse público e só foram revelados por curiosidade e vontade de denigrir os intervenientes. Estão nesta categoria as seguintes divulgações e emails:

13.11.17 1 Email (conversa interna)

6.2.18 5 emails (suposta encomenda de parecer de Martim)

29.8.17 , 1 email (cópia de publicação facebook)

31.10.17 ; 1 email (pedido de apoio ex-colaborador)

5.9.17, 3 emails (preparação entrevista do presidente das AA)

10.10.2017 1 email (insulto em privado a um árbitro)

Face ao supra referido parece-nos adequado e suficiente fixar o valor individual da indemnização pela divulgação de cada um desses emails em 40.000,00 euros.

Um segundo grupo diz respeito àqueles em que já existe algum interesse público, mas em que o fim visado também não foi informar, mas fundamentalmente afectar um concorrente, integrando-se pois numa intenção comercial de perturbação:

8.8.17, 1 email (suposto acesso computador José)

9.1.18, 2 emails Erros observadores: Manuel e Filipe

18.4.17; 1 email (concedendo 50 convites: excursão avós e netos do município da batalha)

26.12.17, 1 email (constituição de blog Raimundos / Rafael)

Face ao supra referido parece-nos adequado e suficiente fixar o valor individual da indemnização pela divulgação de cada um desses emails em 20.000,00 euros.

Um terceiro grupo de emails diz respeito aos casos em que, existiria interesse público não fora a forma, o motivo e as datas como foram divulgados esses emails. Enquadramos nessa categoria todos os restantes emails, atribuindo a cada um deles a indemnização de 10.000 euros

Por fim, consideramos adequado integrar 7 emails sobre 2 assuntos numa categoria própria e autónoma. 5 desses emails dizem respeito à celebração de contratos de bruxaria sessão de 27.6.17 (conforme doc 10-A); e 2 emails divulgados em 6.6.2017, que dizem respeito aos que foram divulgados de forma deturpada.

Os emails relativos ao contratos de bruxaria, visaram claramente agredir a credibilidade comercial das AA e a sua justificação com base na suposta existência de um crime semi-público claudica inteiramente. Basta ver a gravação desse programa para se ver que não foi esta a explicação dada e que o motivo foi "amesquinhar" e "gozar" com os seus concorrentes consistindo num acto de perturbação. Tal divulgação, conforme resulta dos factos provados foi a que teve mais ampla cobertura mediática. Essa matéria, conforme prova testemunhal foi a que teve mais repercussões juntos dos patrocinadores. E, o conteúdo objectivo desses emails é aquele que, por certo, as AA mais pretendiam que não fosse devassado. Assim o mesmo integra-se nitidamente em linguagem comercial, que mesmo verdadeiro visa denegrir um concorrente direto, sem qualquer interesse público. Logo, neste caso julgamos necessário fixar a indemnização num valor correspondente a 4 vezes a supra referida indemnização atribuída ao Sporting ou seja, 340.000,00 euros.

Por fim, a truncagem de emails demonstra que não se pretende informar o público mas passar uma mensagem sem olhar aos meios para tal. Alterar de forma decisiva o texto de algo revela má-fé, dolo direto, premeditação e vontade de denegrir. In casu, as RR efectuaram essa conduta na sessão de 6.6.2017, quando se omite que foi dito "Os maiores erros tem sido cometidos pelos internacionais, nomeadamente quando arbitram o Benfica", omite-se que afinal estão a salientar erros de arbitragem também contra as AA. Mas mais grave do que isso ao omitir a expressão "O poder está no trabalho dia a dia, na busca da verdade e da seriedade e isso faz a diferença". Está-se a desvirtuar o sentido da frase "os grandes sábios dos painéis que algo está a mudar, o porto já não manda mas ainda não compreendem onde está o poder. (...) Hoje quem nos prejudicar sabe que é punido, e este espaço foi conquistado com muito trabalho do 1º ministro". Conforme referiu o TEDH no caso Stoll a informação "was clearly reductive and truncated".

Desvirtuar não é informar, e não existe qualquer justificação (falta de tempo) para essa conduta, além da concreta vontade de acomodar a realidade à mensagem que se quer fazer passar. Ao efectuarem essa conduta as RR. põem em causa as mais elementares regras de boa-fé e "verdade jornalística". Concluímos assim que nesses dois casos a indemnização deverá ser fixada em 80.000 euros (para a primeira truncagem) e 160.000 (para a segunda).

A soma total dessa indemnização ascende a 1.430.000,00 euros, que corresponde sensivelmente à indemnização apurada por sessão de divulgação (-15%).

O tribunal opta por este valor, por ser o mais adequado às circunstâncias do caso na medida em valora todas as circunstâncias de causalidade e culpa, e porque atende ainda à situação económica de um dos lesantes (Réu pessoa singular), que não possui meios económicos para a satisfazer. Por último não podemos esquecer que a responsabilidade civil visa um efeito também sancionatório, por forma a impedir a repetição do ilícito praticado (112) . Por isso, parece curial que esta indemnização apesar de diminuta tendo em conta os valores do sector de atividade das RR (113) é ainda suficiente para proteger os interesses das AA.

26. Pedem as AA a condenação das RR a absterem-se de aceder à sua correspondência privada (pedido c); absterem-se de a publicar ou divulgar (pedido d); absterem-se de dar acesso (al e).

Estes pedidos visam evitar danos futuros. Nos termos do art. 564º, nº2, do CC os danos futuros só são indemnizáveis, se foram previsíveis.

Portanto é necessário determinar se esses pedidos devem ser deferidos e se devem também ser sancionados com a sanção pecuniária compulsória pedida em K). Saber o que é ou não previsível é uma tarefa delicada, mas podemos ter como critério seguro que a possibilidade de lesão futura tem que ser elevada. Assim, é necessário efectuar um juízo de prognose do futuro com base na situação de facto adquirida do presente (114) .O que nós sabemos da actuação da Ré é que esta cessou a divulgação dos emails da autora quando tal lhe foi ordenado no decurso do procedimento cautelar. Daí resulta, pois que a continuação do comportamento danoso futuro não é nem certo nem de elevada probabilidade.

Importa frisar que a injunção da decisão cautelar se vai manter até o trânsito que só irá acontecer, por certo, após vários recursos. Ora, nessa data parece que caso esta condenação se mantenha a mesma será suficiente para demover as RR de qualquer tentação.

Depois não podemos esquecer que esta questão não é nova nem inovadora. Oliver Wendell Holmes, criou em 1919 a doutrina norte-americana do "clear and present danger", nos termos do qual um direito de personalidade só pode ser limitado quando existir um perigo claro e actual. Esta doutrina foi já defendida no TEDH pelo juiz Giovanni BONELLO: "Exige-se o requisito do "perigo claro e atual" para justificar restrições à liberdade de expressão: "A questão em cada caso é se as palavras foram usadas de tal forma e sejam de tal natureza que criem um perigo claro e atual [...] que se deva prevenir".

Entre nós essa questão já foi debatida precisamente num caso recente de direitos fundamentais.

O já citado Ac do STJ de 3.5.2018 nº 428/12.3TVLSB.L1.S1 considerou que uma injunção semelhante seria aplicável num caso de ofensas à honra graves e reiteradas entre particulares. Mas, teleologicamente a sanção pecuniária compulsória prevista no art. 829º-A do CC visa precisamente: "uma dupla finalidade de moralidade e de eficácia, pois com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça, enquanto por outro lado se favorece a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis". In casu, porém as RR. respeitaram até à data as injunções do tribunal, pelo não existe um perigo sério e actual que legitime a aplicação dos pedidos formulados nessas alíneas.

27. Do pedido formulado na alínea f).

Este pedido pretende impor às RR uma obrigação de serem "polícias" das AA em "meios digitais controlados pelos RR ou por terceiros". Quando aos controlados pelas RR não resulta dos factos provados a publicação de qualquer ofensa, pelo que nada será determinado. Quando aos meios controlados por terceiros, isso constituiu um pedido impossível, que vai além da possibilidade de agir das RR ou de qualquer entidade pública ou privada nacional e que, face à vastidão do meio pedido seria inexequível.

Deste modo, tendo em conta que a obrigação de fare só pode ter por objecto uma prestação possível (art. 280º, do CC) este pedido formulado pelas AA padece de uma impossibilidade material ou natural. Por um lado, as RR não podem controlar todo o espaço cibernético (logo existe uma impossibilidade objectiva deste pedido). Depois, só poderia incindir sobre os elementos que fazem parte deste pedido e causa de pedir e não "todos os documentos contendo segredos das AA".

Por isso, o mesmo terá de improceder por violação da possibilidade física do objecto da condenação.

28. O pedidos formulado em g)

Este parece já ter sido satisfeito. Assim julga-se o mesmo extinto por inutilidade superveniente da lide nos termos do art. 276º, al. e), do CPC.

29. No que respeita ao pedido formulado em h)

As AA nem sequer provaram que as RR tenham divulgado os suportes a outras entidades que não a PJ. Logo o mesmo terá de improceder.

30. Pedido de publicação da sentença

O mesmo, deriva do art. 338-O do CPI que dispõe: "A pedido do lesado e a expensas do infractor, pode o tribunal ordenar a publicitação da decisão final. 2 - A publicitação prevista no número anterior pode ser feita através da publicação no Boletim da Propriedade Industrial ou através da divulgação em qualquer meio de comunicação que se considere adequado. 3 - A publicitação é feita por extracto, do qual constem elementos da sentença e da condenação, bem como a identificação dos agentes". Este pedido tem desde logo um limite lógico. As AA pedem que a decisão seja lida no programa Porto Canal. Ora, esta ré, como vimos irá ser absolvida pelo que essa condenação não é possível. Depois a causa de publicação da sentença nos termos do art. 338-O do CPI seria apenas e só a violação do segredo de negócio das AA e não qualquer tipo de ofensa ao bom nome. Por fim, essa parte da decisão, como vimos irá ser relegada para liquidação de sentença, pelo que só aí é que os elementos finais de publicação poderão ser apreciados. Assim sem prejuízo de a AA. querendo reiterar esse pedido nessa fase, indefere-se quando à restante parte da decisão por a mesma não se enquadrar na previsão do art. 338-O do CPI.

31. Pedem por fim as AA a condenação nas quantias adicionais que venham a ser reclamadas pelos danos supervenientes.

Conforme salienta a Sra. Prof. Noemi (115) "uma das maiores dificuldades que o A. enfrenta nas acções de responsabilidade civil consiste no preenchimento do ónus de prova relativamente ao dano". Ora, as AA não provaram que as RR tenham usado os seus segredos. Se assim é não podem ser indemnizadas por qualquer dano, ainda para mais incerto e eventual derivado dessa mesma utilização. Poderão sim, querendo, alegar e provar numa nova acção, que esse uso ocorreu e não se encontra coberto pela eventual e futura força de caso de julgado desta acção.

Com efeito, esse dano assume a qualidade de futuro, incerto e eventual.

O antigo, mas ainda actual, Ac do STJ de 11.10.94 nº 084734, decidiu que:

1. O dano imprevisível não é indemnizável antecipadamente; o sujeito do direito ofendido só poderá pedir a correspondente indemnização depois de o dano acontecer, ou seja, depois de lesado.

2. O Dano futuro certo é aquele cuja produção se a apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como infalível.

3. O dano eventual, que admite vários graus, é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como meramente possível, incerto, hipotético.

4. No grau de menor incerteza, o dano futuro deve considerar-se como previsível e equiparado ao dano certo, sendo indemnizável.

5. No grau de maior incerteza, o dano eventual, esse que mais não seja que um receio, deve equiparar-se ao dano imprevisível, não sendo indemnizável antecipadamente, mas só na hipótese da sua efectiva ocorrência.

Improcede, pois, este pedido.

32. Do Pedido reconvencional

Pretendia a Ré FCP SAD a condenação da Autora/ Reconvinda a pagar à Ré/Reconvinte, nos termos dos artigos 556.º e 609.º, n.º 2 do CPC e 569.º do CC, uma indemnização no valor que se vier a liquidar.

Para tal alegou que: "A conduta da Reconvinda causou à ora reconvintes insofismáveis danos, derivados do favorecimento da posição-na-concorrência da Reconvinda e do consequente prejuízo para a posição-na-concorrência da Reconvinte, com repercussão direta nos respectivos resultados desportivos. O falseamento da verdade desportiva, tem um efeito direto no resultado da competição, da qual, como é óbvio, sai, em primeiro lugar, prejudicada a aqui Reconvinte, a qual vê diminuírem as suas possibilidades de alcançar o triunfo nas competições disputadas e de aceder a um lugar direto para a Liga dos Campeões (perda de chance), e vê, como consequência direta desse pior resultado, diminuírem as suas receitas resultantes de patrocínio e sponsorização. Ou seja, para além da referida perda de chance, sofreu a Reconvinte um conjunto, mais do que evidente, de lucros cessantes, no presente momento ainda difíceis de, com exatidão, se contabilizar."

Nenhum facto relevante sobre esta questão foi demonstrado pelo que a Reconvinte não logrou provar nem o dano, nem o nexo de causalidade e muito menos a conduta ilícita e culposa da reconvinda, pelo que este pedido terá de improceder (art. 342º, do CC).

Sempre diremos, porém que o dano da perda da chance já está a ser aplicado de forma deturpada entre nós, não foi criado para competições desportivas, em especial o futebol.

A origem desta teoria radica num forma de facilitação da prova do processo causal entre o evento e o dano, em especial nos casos de responsabilidade médica em que não se consiga determinar a efectiva existência de um dano causalmente provocado. (116) Por isso, o mesmo era qualificado como o dano dos juízes "inseguros", por traduzir uma facilitação de prova do processo causal.

Entre nós a ressarcibilidade dos danos está limitada aos danos previsíveis, que são aqueles que com alta probabilidade se vão produzir. A melhor doutrina nacional aponta limites e restrições à adopção deste instituto. Nessa medida Júlio Gomes (117) , adverte: "Afigura-se-nos, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória... Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito. Devê-lo-á ser, também, na medida em que ela pretenda, por outra via, facilitar o ónus probatório do lesado... Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda dum bilhete de lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado dum concurso ou de uma fase posterior dum concurso. Trata-se de situações em que a chance já se "densificou" o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony apelidou de "uma quase propriedade", um "bem"» «o que está em discussão é muito mais do que o mero reconhecimento de uma nova modalidade do dano. A aceitação deste dano comporta uma nova visão da causalidade e até alterações de monta relativamente às funções desempenhadas pela responsabilidade civil». (sublinhado nosso).

A nossa jurisprudência tem vindo a admitir este dano (118) em especial no âmbito da responsabilidade forense. O Ac do STJ de 30-09-2014 in www.dgsi.pt concluiu: "«acompanhamos a jurisprudência e a doutrina que consagram a figura da perda de chance como um dano (actual) autónomo consubstanciado numa frustração irremediável, por acto ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida(...)as regras gerais da responsabilidade civil (especialmente quanto à existência de dano e respectivo nexo causal) estarão absolutamente preenchidas quando e a partir do momento em que se entenda a frustração irrecuperável da chance como um verdadeiro e autónomo dano certo consequente a um acto ou omissão de terceiro. Assim, tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em queexista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir».

Nestes termos teria o reconvinte de alegar e demonstrar que:

a) Existiu uma perda actual e efectiva;

b) de uma possibilidade favorável real e séria.

Sendo o desporto uma actividade aleatória, em que basta uma bola na trave para se perder um troféu é evidente que essa prova seria não apenas demoníaca, mas quase impossível. E, isto quer para as RR , quer para as AA que pretendiam também uma indemnização negada pelo tribunal pelos seus resultados desportivos incluindo a triste carreira Europeia de 17/18.

Improcede, pois, o pedido reconvencional.

33. Dos Juros

Os autores pedem juros de mora vencidos e vincendos desde a citação, mas um dos pedidos deriva de danos patrimoniais e o outro de danos não patrimoniais. Ora, verifica-se que os danos não patrimoniais foram objecto de actualização, pelo que nos termos do nº2 do art.566º do CCivil, com a interpretação do Ac de Fixação nº º4/2002, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Maio de 2002, publicado no DR, I-A, de 27 de Junho de 2002, os juros sobre essas quantias são devidos desde esta decisão.

Sobre os restantes danos patrimoniais liquidados são devidos juros à taxa civil, actualmente 4% desde a citação até integral pagamento.

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